上海园林机施有限公司与某某、上海市园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏02民终4568号

上诉人（原审被告）：上海园林机施有限公司，住所地上海市广中路668号。

法定代表人：朱玉民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张剑，江苏晔楷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐燕，江苏晔楷律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1952年9月21日生，汉族，住江苏省宜兴市。

委托诉讼代理人：马小芳，上海君澜（无锡）律师事务所律师。

原审被告：上海市园林工程有限公司，住所地上海市广中路668号。

法定代表人：黄勇强，该公司董事长。

上诉人上海园林机施有限公司（以下简称机施公司）因与被上诉人***、原审被告上海市园林工程有限公司（以下简称工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2018）苏0211民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

机施公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判工程款中扣除165047.96元。事实和理由：双方一审中一致确认其已付款金额为23396099元，并非一审载明的23336099元。资料费70031.98元、质奖金35015.98元是实际发生的，按照交易惯例也应当扣除。

***二审辩称：对于已付款金额，认可机施公司主张的23396099元，一审载明的23336099元系笔误。对于资料费、质奖金的扣除，双方并无此约定，且上诉人也未提供相应证据举证该事项，故不应予以扣除。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令机施公司支付工程款11679884元及逾期付款利息（从2019年1月16日起至实际付清之日止，按银行同期同类贷款利率计算）。2、判令工程公司在欠付工程款范围内承担补充付款责任。事实和理由：工程公司作为总包承建了无锡拈花湾项目工程，后工程公司将该工程转包给机施公司实际施工，***向机施公司承揽了部分工程。现拈花湾项目已完工并已通过竣工验收，工程总量进行了审计，***承建的工程量已确认为35015983元。后经多次催讨，其仅收到合计工程款23336099元，结欠工程款11679884元至今未付。

工程公司一审辩称：其已按照合同约定付款进度向机施公司支付至审计金额的90%，其不需要承担欠付工程款范围内的连带清偿责任。

机施公司一审辩称：其对***施工的工程量对应的审计金额35015983元和其已付款金额23336099元无异议，但是其在支付***工程款时应再减去10%的管理费3501598.3元，3.99%的税金1397137.72元，0.2%的工程公司资料费70031.98元，0.1%的工程公司质奖费35015.98元，审计核减追加费486569.93元，施工区水电费52523.97元。剩余其欠付的600万元左右工程款，因***在其他工程中另欠其890余万元工程款，其已诉至法院，其主张本案的工程款在***结欠其的工程款中予以抵扣。

一审法院经审理查明：2013年,无锡拈花湾文化投资发展有限公司（以下简称拈花湾公司）将灵山胜境五期工程发包给工程公司。在该合同中关于工程款支付约定，绿化工程竣工验收合格，付至总价70%，免费养护一年，支付至审计总价的95%，待补植苗木继续养护一年期满后，付清余款。景观工程竣工验收合格，付至总价70%，质保期满一年后支付至审计总价的95%，余款在二年质保期满后无息付清。关于审计约定，承包人应遵循实事求是的原则编制工程造价和变更引起的增加费用，根据相关规定核减值超过5%时，超过5%部分按其金额5%由承包人承担，即核减追加费=（核减额-送审造价×5%）×5%无论是否委托中介审计，由发包人从应付工程款中直接扣缴。

工程公司承包工程后将整个工程整体转包给机施公司进行施工，双方签订了多份工程分包施工合同，约定付款方式参照总包合同约定，在工程公司获得业主按总包合同约定支付工程款以后向机施公司同比例支付工程进度款。后机施公司将灵山胜境五期工程中一期30亩A3天街D区等景观绿化工程分包给***实际施工，双方为口头约定，未签订书面合同。***组织人员进场进行了实际施工，灵山胜境五期工程中一期经拈花湾公司验收后于2015年年底投入使用。

关于付款情况，各方当事人均确认拈花湾公司已向工程公司支付至审计价的90%，工程公司已向机施公司支付至审计价的90%。拈花湾公司尚未支付剩余工程款系因江苏普信工程项目管理有限公司（以下简称普信公司）尚未出具正式的审计报告。

2019年1月16日，普信公司出具***施工部分工程结算审定单，送审价为47102507元，审定价为35015983元。对于该审计金额和***已收到工程款23336099元以及***应承担3.99%的税金1397137.72元，双方当事人均无异议。

关于管理费3501598.3元，机施公司主张其与***合作30年，2002年做灵山二期工程时双方约定管理费为6%，2006年做灵山三期工程时约定管理费8%，随着市场变化，管理人员工资不断上涨，故在本工程中双方口头约定管理费按照10%计算。***主张双方确实合作多年，机施公司对***做工程的技术和进度均相当认可，故该工程双方未约定管理费，机施公司在工程中也未尽管理职责，工程由***独立完成，另外双方的分包合同应属无效，根据法律规定，机施公司无权收取管理费。

关于审计核减追加费486569.93元，机施公司主张工程审计报送单由***进行报送，报送过高的话拈花湾公司将根据与工程公司的总包合同进行扣款，该部分费用应由***负担。关于0.2%的工程公司资料费70031.98元，0.1%的工程公司质奖费35015.98元，机施公司主张该两部分费用为工程公司对其的扣款，***应承担同比例的扣款。关于施工区水电费52523.97元，为***施工期间实际产生的费用，应由***承担。关于审计核减追加费、工程公司资料费、工程公司质奖费、施工区水电费，***主张双方未有扣款约定，对机施公司主张的扣款均不予认可，法院限期要求机施公司对其主张的扣款进一步举证，机施公司未提交相关证据。

另查明：法院另受理机施公司诉***建设工程施工合同纠纷案，案号（2018）苏0211民初2109号，该案中机施公司主张其在2009年起的无锡长广溪湿地工程中超付***工程款8903297.7元。该案中双方关于工程管理费书面约定为8%，现该案尚在审理之中。

以上事实，由《建设工程施工合同》、分包合同、工程结算审定单、付款凭证、工程签证单及当事人陈述予以证实。

一审法院认为：因***作为个人不具备工程施工的资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。故***与机施公司达成的口头分包协议应认定无效，但依照上述司法解释第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因涉案工程已实际交付使用并完成了审计，***有权要求机施公司支付相应工程价款。双方对***施工的工程量对应的审计金额35015983元、机施公司已付款金额23336099元以及***应承担3.99%的税金1397137.72元均无异议，法院予以确认。根据各方确认的付款情况，工程公司已按照合同约定的付款进度向机施公司支付工程款，不存在欠付情况，工程公司无需承担付款责任。

本案的争议焦点为机施公司是否有权扣除***管理费、审计核减追加费、审计核减追加费、工程公司资料费、工程公司质奖费、施工区水电费。

关于管理费，当事人双方之前合作多年均约定一定比例的管理费用，分包工程时收取施工方一定比例的管理费用也为建筑行业的惯例，***主张涉案工程双方未约定管理费不合常理。关于管理费的比例，机施公司与***在2009年无锡长广溪工程中约定管理费按8%计算，本案工程与长广溪工程的类型近似，两工程相隔多年，机施公司主张因市场因素成本上涨，双方约定管理费按10%计算属于合理范围，法院予以采信。对于机施公司主张扣除***管理费3501598.3元，法院予以支持。

关于审计核减追加费，因发包人与总包方工程公司已经在总包合同中约定承包人报送工程量审计时核减值超过5%时，超过5%部分按其金额5%由承包人承担。本案所涉工程量的报送人均为***，因***报送工程量过高产生的核减追加费应由***自行承担。机施公司计算的金额486569.93元，经核算符合总包合同约定的计算方式，法院予以确认。

关于工程公司资料费、工程公司质奖费，因机施公司未提交相应证据证明其与***对该两项费用的扣除有约定，故对该两项费用法院认定不予扣除。

关于施工区水电费52523.97元，因***施工中势必使用水电，产生水电费，机施公司主张的扣除金额属于合理范围，法院予以支持。

综合以上款项认定，机施公司尚欠***的工程款应为35015983-23336099-1397137.72-3501598.3-486569.93-52523.97=6242054.08元。关于***主张的逾期付款利息，根据司法解释规定,利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。现在***主张自工程结算审定单出具之日2019年1月16日起的逾期付款利息,符合法律规定,法院予以支持。关于机施公司主张本案工程款与另案工程款抵扣的问题，因另案尚未有生效判决，故该主张法院不予理涉。

综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条之规定，作出判决：一、机施公司于判决生效后立即支付***工程款6242054.08元及逾期付款利息（从2019年1月16日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91879元，保全费5000元，合计96879元，由***负担36385元，由机施公司负担60494元。

二审中，双方对一审查明的已付款23336099元有异议，确认应为23396099元，对其他事实均无异议。本院对双方均无异议的部分予以确认。

关于资料费、质奖金的扣除，机施公司二审陈述：按照惯例如果工程公司扣了其这两笔费用，其也要以同样的比例扣除分包人这两笔费用，资料费的比例是按审计金额的0.2%计算，质奖金是按0.1%计算，但其与工程公司的合同中并无扣除这两笔费用的约定，现在工程公司与甲方的审计结果还没有出来。

以上事实，有当事人陈述予以证实。

本院认为：机施公司主张结算时还应扣除***资料费、质奖金，但双方并无扣除的约定，机施公司也没有提供证据证明双方存在扣除该两笔费用的结算惯例。至于工程公司与机施公司如何结算，根据合同相对性原理，并不影响机施公司与***的结算，更何况工程公司与机施公司尚未完成结算、尚未实际扣除。因此，机施公司要求扣除上述费用的主张，本院不予支持。

对于已付款，双方均确认应为23396099元，一审查明的23336099元系笔误，本院予以纠正，故机施公司结欠的工程款应为6182054.08元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、变更无锡市滨湖区人民法院（2018）苏0211民初804号民事判决主文第一项为“上海园林机施有限公司于本判决生效后五日内支付***工程款6182054.08元及逾期付款利息（从2019年1月16日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费91879元，保全费5000元，合计96879元（***预交），由***负担45602元，由机施公司负担51277元。二审案件受理费3601元（机施公司预交），由***负担1309元，由机施公司负担2292元。

本判决为终审判决。

审判长　　吕杰明

审判员　　李　杨

审判员　　景　鑫

二〇一九年十二月二日

书记员　　程夫栎