某某合温室材料有限公司、张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书

河北省张家口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀07民终405号

上诉人(原审被告、反诉原告)***合温室材料有限公司，地址：山东省潍坊市寿光市圣城街道李二庄。

法定代表人崔孟臣，该公司经理。

委托诉讼代理人朗咸树，山东寿城律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司，地址：河北省张家口市张家口经济开发区富强路4号24幢2单元1001号、3单元1006、1007号。

法定代表人吴洋，公司董事长。

委托诉讼代理人刘英丽，河北洋阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李斌，男，1981年10月18日出生，满族，地址：辽宁省本溪满族自治县观音阁黄山路库区。

被上诉人（原审被告）：马洪波，男，1985年6月5日出生，汉族，地址：山东省青州市。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年3月26日出生，汉族，地址：山东省寿光市。

被上诉人（原审被告）：张露，男，1990年3月19日出生，汉族，地址：湖南省浏阳市。

被上诉人（原审被告）崔时鸣，男，1983年3月9日出生，汉族，地址：山东省寿光市。

五名原审被告共同委托诉讼代理人朗咸树，山东寿城律师事务所律师。

上诉人***合温室材料有限公司因与张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司、崔时鸣、马洪波、***、张露、李斌、买卖合同纠纷一案，不服张家口经济开发区人民法院（2020）冀0791民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***合温室材料有限公司及五名原审被告崔时鸣、马洪波、***、张露、李斌委托诉讼代理人朗咸树，被上诉人张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司委托诉讼代理人刘英丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***合温室材料有限公司（以下简称三合公司）上诉请求，撤销河北省张家口经济开发区人民法院（2020）冀0791民初260号民事判决，发回重审或依法改判上诉人不承担赔偿责任，由被上诉人赔偿上诉人违约金、律师费、差旅费共计255000元，一、二审案件诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一审程序违法，遗漏本案当事人。本案无论本诉还是反诉，未列青岛浩铭工程安装有限公司为第三人，一审法院遗漏该当事人，程序违法。一审案件认定事实不清。本案是第三人青岛浩铭工程安装有限公司将其承包的被上诉人部分工程分包给上诉人，故三方签署协议，由青岛浩铭工程安装有限公司委托被上诉人向被上诉人向上诉人付款，为了开具发票，上诉人与被上诉人又签订一份合同，该合同仅仅为了开具发票，除了金额，合同没有任何相关条款。根据上述约定可以看出，上诉人继续履行与第三人的合同，而且上诉人按照第三人的要求足额发货。现上诉人要求被上诉人履行合同，违背三方协议。

张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司答辩称，一审法院不存在程序违法、遗漏当事人。一审时被上诉人并未将青岛浩铭工程安装有限公司作为第三人起诉，而是另案起诉，现宣化区人民法院已经作出判决，上诉人也没有申请追加青岛浩铭工程安装有限公司作为第三人参加诉讼。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司向一审法院提出的诉讼请求为，1、依法解除双方签订的《大鹏物资采购合同》，返还原告材料款522480元，并支付30%违约金225000元，其他损失暂定为10000元，合计为757480元；2、解除原被告所签订的两份补充协议。

三合公司向本院提出诉讼请求：1、要求旺达公司支付违约金225000元、律师费20000元、差旅费10000元，共计255000元。

一审法院经审理认定事实如下：2019年6月6日，旺达公司（承包人）与宣化区深井镇人民政府（发包人）签订了《施工合同》。合同约定旺达公司承包宣化区深井镇蔬菜暖棚项目，工程地点深井镇北汛第、北庄子，合同价格10314397.38元。2019年8月1日，三合公司与浩铭公司《大棚物资采购合同》。该合同约定浩铭公司为三合公司提供热镀锌椭圆管和纵拉杆连接件，总价值640500元。2019年9月7日，三合公司、旺达公司、浩铭公司共同签订了《委托付款协议》一份，三方就浩铭公司承揽旺达公司位于张家口市宣化区蔬菜暖棚项目工程，钢构件材料购置先期垫付款事宜进行了协商。协议约定原由浩铭公司与三合公司签署的钢构件购置合同，因情况变化，浩铭公司资金落实不到位，现浩铭公司委托旺达公司为浩铭公司垫付应支付给三合公司的构件购置款。（此款项旺达公司从浩铭公司总价格内扣除）。旺达公司应浩铭公司要求，向三合公司指定账户汇款75万元，三合公司收到款项后，为原告组织生产加工构件并出具发票。同日，旺达公司、浩铭公司、三合公司签订了《协议书》，协议约定三方就张家口市宣化区蔬菜暖棚项目工程合同履行情况达成以下补充条款：1、旺达公司直接向三合公司拨付合同款项，三合公司出具发票，为了发票的开具，旺达公司与三合公司另行签订合同，合同内容与旺达公司和浩铭公司的合同内容一致；2、旺达公司和浩铭公司只能要求三合公司履行其中一个合同，且三合公司履行其中一个合同后，有权拒绝履行另一个合同；3、本协议作为原合同的补充，与原合同具有同等法律效力，与原合同不一致之处，以本合同为准；4、任何一方违反本合同约定，守约方可以要求违约方支付给守约方造成的损失以及合同金额30%的违约金。当日，旺达公司与三合公司签订了《大棚物资采购合同》，该合同约定旺达公司向寿光购买大棚专用钢材118.57吨，单价6320元，合同总价75万元。原告依约于2019年8月30日打款75万元给被告账户，被告2019年9月14日为原告开具相应发票。

另查明，根据寿光市行政审批服务局档案资料显示，2019年9月29日，经该局审批，三合公司注册资本由1200万元减少到10万元（变更前崔时鸣认缴出资额720万元，减资710万元；***认缴出资额120万元，减资120万元；张露认缴出资额120万元，减资120万元；李斌认缴出资额120万元，减资120万元；马洪波认缴出资额120万元，减资120万），马洪波、***、张露、李斌不再担任三合公司股东。公司类型变更为有限责任公司（自然人独资）。减资的股东会决议是2019年1月23日召开，减资公告2019年1月24日刊登在寿光日报上，三合公司2019年9月23日的《有关债务清偿及担保情况的说明》载明“根据2019年1月23日***合温室材料有限公司的股东会关于减资的决议，本公司编制了资产负债表及财产清单，在该决定做出之日起的10日内通知了债权人，并于2019年1月24日在《寿光日报》报纸刊登了减资公告。现就减资所涉及的债务清偿及担保问题作如下说明：根据公司编制的资产负债表及财产清单，公司对外债务为0元。截至2019年9月23日，公司已清偿完全部债务并没有债权人提出债务担保要求。由此引起的一切法律责任由本公司自己承担，全体股东提供相应担保。”。

再查明，2020年5月25日，该公司股东决议同意委派崔孟臣为公司执行董事，并担任公司法定代表人，任期三年，同时免去崔时鸣原执行董事职务，并不再担任公司法定代表人。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案原告已按照约定履行了支付货款75万元的义务，被告未按照合同约定足额交付货物，属违约，原告主张解除合同，本院予以支持。根据原告提供的旺达公司与三合公司签订了《大棚物资采购合同》，发货清单可证实三合公司在约定期限内为原告送货36吨，价值227520元，被告主张已足额提供货物，但未提供证据予以证实，对其抗辩本院不予采信。原告主张被告返还材料款522480元，本院予以支持。旺达公司、浩铭公司、三合公司签订的《协议书》约定任何一方违反本合同约定，守约方可以要求违约方支付给守约方造成的损失以及合同金额30%的违约金，原告据此主张被告支付违约金225000元，本院予以支持。原告主张被告赔偿其他经济损失10000元，但未提供证据予以证实损失情况，对其主张本院不予支持。反诉原告主张旺达公司支付违约金225000元、律师费20000元、差旅费10000元，共计255000元，本院不予支持。被告***合温室材料有限公司的减少注册资本的减资决议及减资公告行为均发生在与原告签订合同以前的时间内，虽然债务清偿及担保情况的说明和工商审批时间发生在双方签订合同以后，但属于前期减资审批程序的延续，其减资行为符合行政审批的要求，并不能证实系股东恶意抽逃出资，故原告要求股东马洪波、***、张露、李斌承担连带责任，依据不足，本院不予支持。被告崔时鸣作为减资后一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产，且在诉讼期间再次变更法定代表人，应当对公司债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三十五条、第六十三条、第一百七十七条的规定，判决一、解除原告张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司与被告***合温室材料有限公司于2019年8月1日签订的《大棚物资采购合同》，于2019年9月7日签订的《委托付款协议》和《协议书》；二、被告***合温室材料有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司材料款522480元，被告崔时鸣承担连带责任；三、被告***合温室材料有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司支付违约金225000元，被告崔时鸣承担连带责任；四、驳回原告张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回被告***合温室材料有限公司的诉讼请求。

二审期间，当事人双方均没有提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，2019年9月7日，三合公司、旺达公司、浩铭公司共同签订了《委托付款协议书》，并于同日签订《协议书》，就两份合同的内容来看，《协议书》属于《委托付款协议书》的补充协议，在《协议书》中已经明确，对于三合公司与浩铭公司之间的《大棚物资采购合同》和三合公司与旺达公司之间的《大棚物资采购合同》，上诉人只能履行一份，同时赋予了旺达公司要求三合公司履行合同的权利；在旺达公司、浩铭公司之间的《大棚物资采购合同》中，明确约定“具体进场时间由浩铭公司根据计划要求提前以书面形式通知三合公司”，现三合公司没有提交证据证明起发货是受浩铭公司的指示，故，三合公司的发货是在履行三合公司与旺达公司之间的《大棚物资采购合同》，该合同的当事人为旺达公司和三合公司，与浩铭公司无关，一审时旺达公司以及三合公司都不追加浩铭公司作为被告或第三人参加诉讼，符合法律规定，三合公司主张一审时浩铭公司没有参加诉讼，缺少当事人，程序违法的理由，本院不予支持。

在二审中，三合公司主张本案是浩铭公司将其承包的旺达公司部分工程分包给三合公司，按照三合公司的陈述，三合公司为承揽合同的一方当事人，现又主张其在履行与浩铭公司之间的合同，没有事实依据。

综上所述，上诉人***合温室材料有限公司请求不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11375元，由上诉人***合温室材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵景献

审判员　　姜建龙

审判员　　梁金前

二〇二一年四月二十九日

书记员　　张毓涵