阎秀林、吴宝林等与张家口众诚机动车检测有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省怀安县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀0728民初459号

原告：***，男，1970年4月15日出生，汉族，住河北省***市经济开发区。

原告：***，男，1966年12月14日出生，汉族，住辽宁省鞍山市立山区。

二原告委托诉讼代理人：王存光，河北思洋律师事务所律师。

二原告委托诉讼代理人：李志刚，河北思洋律师事务所律师。

被告：***众诚机动车检测有限公司，住所地河北省***市怀安县左卫镇经济开发区。

法定代表人：赵永，职位：总经理。

委托诉讼代理人：杜利民，系该公司法务主管。

委托诉讼代理人：乔树全，系该公司技术员。

被告：***市第二建筑工程有限责任公司，住所地河北省***市宣化区牌楼东街1号。

法定代表人：董建国，职位：董事长。

委托诉讼代理人：景煜，系该公司副总经理。

委托诉讼代理人：朱金平，系该公司总经理助理。

第三人：邰素军，男，1972年11月4日，汉族，住河北省***市桥西区。

原告***、***与被告***众诚机动车检测有限公司（以下简称众诚公司）、***市第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）、第三人邰素军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月11日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及二原告委托诉讼代理人李志刚、王存光、被告众诚公司法定代表人赵永及公司委托诉讼代理人杜利民、乔树全、二建公司委托诉讼代理人景煜、朱金平到庭参加诉讼，原告***、第三人邰素军经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令被告二建公司、众诚公司向原告支付拖欠的工程款400万元（第一次庭审时变更为3243961元，第二次庭审时原告放弃未签证工程量的工程款688567.62元，变更为2555393.38元）；2.庭审时增加一项诉讼请求：请求判令被告二建公司、众诚公司承担鉴定费100000元；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：二建公司于2018年8月21日与众诚公司签订了《建设工程施工合同》，该合同约定由二建公司承建众诚公司发包的位于怀安县左卫镇经济开发区***众诚机动车检测中心办公楼、检测车间、环保车间、外检办车间。工程总造价经怀安县住房和城乡规划建设局审核为26478091元。二被告签订合同后，二建公司授权第三人邰素军筹措资金对该项目投资管理建设，邰素军因没有资金联系到***为该项目的实际投资人，***又与***签订合作协议对该项目共同投资。***交了农民工工资保证金30万元后与***于2018年8月25日组织进场对该项目施工，施工至2019年1月因众诚公司建设工程多处变更施工方案，原告要求其对变更后的施工增加工程款，但被告拒绝签章给付变更工程款，因此双方发生争议工程停工。2019年6月12日二被告通过怀安县人民法院调解已解除该项目的《建设工程施工合同》，由于原告所完成的工程量经财务审核计算约为860万元，众诚公司已支付工程款4578591元，故还应支付拖欠的工程款约400万元，众诚公司在原告施工期间未向二建公司及邰素军支付过分文工程款。综上，原告作为实际施工人，有权向二被告主张未付工程款，故诉至法院。

众诚公司辩称，1.本案原告立案后又撤诉，这次是换了案由另行起诉，且事实与理由部分不符合实际。原庭审已就事实部分进行了质证，相应的工程也进行了结算，我方认可第三方的评估。建设工程合同已经终止，双方并未提出异议。原告作为实际施工人，没有与我方签订任何合同，本案从司法程序上来说属于一案两诉；2.本案系虚假诉讼；3.我方与二建公司已出具相应的调解书，阐明双方的合同终止，而且均认可第三方的造价评估与结算。4.经过核对，土建的工程资料、计算书多加了施工费，土建预算是4391574元，差价是1510632元。安装工程造价有很多没有签字，未盖章签字的工程有很多争议，工程量核对后都有出入。冬季施工费用太高，就没有这项费用。综上，我方认为原告的诉讼请求没有法律及事实依据，请法庭予以驳回。

二建公司辩称，1.同意众诚公司委托诉讼代理人的意见，这个案子不能再次审理；2.原告对我公司的诉讼一无事实依据，二无法律依据，请法庭依法驳回原告对我公司的诉讼请求。

邰素军未答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：1.2018年8月21日，众诚公司（发包方、甲方）与二建公司（承包方、乙方）签订了《河北省建设工程施工合同》和《建设工程施工协议》，双方约定：“一、工程承包范围为众诚公司以图纸范围内全部工程，具体为：外检办公楼、检测线业务大厅、钢结构车间、绿化工程、厕所、电缆线、变电器、自来水管道等工程；二、合同价款：工程采用平米综合造价包干形式，总建筑平方米按图纸面积为准，承包单价为甲乙双方共同协商达成的承包价，一次性包干不作调整。工程总包干价款10200000元。同时，双方还对付款方式、施工质量和标准、违约责任、安全施工、保修期、争议解决、合同效力等作出了约定，承包人二建公司项目经理为李建军。

2.庭审中二建公司确认其公司只是和众诚公司对涉案工程签了合同，但从未对涉案工程派人进场施工，亦未对涉案工程分包、转包，更没有和原告进行核算，但二建公司为涉案工程施工过程中，在农民工工资保证金申请表、安全检查记录等文件上盖章。

3.2018年8月25日，原告***、***通过第三人邰素军组织工人进场对涉案工程项目施工，同年9月1日，二原告签订书面协议，确定双方合作承揽众诚公司涉案工程项目。原告方施工期间，原告方所持工程施工现场工程量变更/签证单由众诚公司作为建设单位、二建公司作为施工单位、***市浩天建设工程项目管理有限公司作为监理单位加盖了公章。同年12月6日，众诚公司、二建公司和***市浩天建设工程项目管理有限公司就***众诚机动车检测中心项目共同出具了《建筑工程冬季停工生产安全和扬尘防治要求的告知书》，要求停止施工。原告方停止施工时，***众诚机动车检测中心项目工程中的检测车间、环保车间、外检办车间、厕所、水电网施工等已经施工完毕，办公楼施工到正负零。

4.应***、***的申请，我院委托***市浩天建设工程项目管理公司对***众诚机动车检测中心办公楼、检车车间、环保车间、外检办车间及所建临建施工工程量工程款价格进行司法鉴定。***市浩天建设工程项目管理有限公司于2020年12月20日作出张浩天鉴字2020第010号工程造价鉴定意见书，鉴定意见如下：怀安县左卫镇河北怀安经济开发区***众诚机动车检测中心办公楼、检测车间、环保车间、外检办车间及所建临建设施完工工程量造价为一、土建、钢结构工程造价为6669779.07元；二、安装工程造价为498946.37元；三、未盖章签证688567.62元；以上合计7857293.06元。

5.原告方施工期间，被告众诚公司已支付原告方工程款总计4835801.3元(包括其支付代付的工人工资、装修材料款及指定的商业混凝土款等)，庭审时原告方对收到此工程款数额有异议，庭后与其工人核对后书面确认收到众诚公司工程款总数为4835801.3元。为此原告方出具收据，收款人为***，见证人为邰素军。

6.2019年6月6日，众诚公司起诉二建公司至我院，要求解除与二建公司所签建设工程施工合同。经本院主持调解，双方达成调解协议，本院作出（2019）冀0728民初574号民事调解书，内容为：㈠解除众诚公司与二建公司于2018年8月21日签订的《河北省建设工程施工合同》和《建设工程施工协议》，二建公司于调解书签收后5日内撤离施工现场；㈡双方同意以第三方江西融宇工程管理有限公司的决算金额作为已完成工程量的结算依据。江西融宇工程管理有限公司就***众诚机动车检测中心厕所、外检办公楼±0.00m以下部分土建、环保检测车间、办公车间、中心检测车间工程进行结算并出具了建设工程决算书及工程项目汇总表，上述工程工程造价合计4391574元。

7.庭审中二原告当庭放弃主张未盖章签证款项688567.62元，因众诚公司已支付二原告工程款4835801.3元，故原告方实际主张工程款应为2332924.14元。

上述事实有原、被告当庭陈述及《河北省建设工程施工合同》、《建设工程施工协议》、《合作协议书》、《建筑工程冬季停工生产安全和扬尘防治要求的告知书》、农民工工资保证金申请表、安全检查记录，***出具的收款证明、江西融宇工程管理有限公司出具的建设工程决算书及工程项目汇总表、工程施工现场工程量变更/签证单、工程造价鉴定意见书等证据予以证实。

本院认为，众诚公司与二建公司虽然就涉案工程签订了《河北省建设工程施工合同》和《建设工程施工协议》，但二建公司在庭审时确认从未派人进过施工现场，没有参与工程建设施工，但却在二原告施工过程中为农民工工资保证金申请表、安全检查记录等文件上盖章。众诚公司总计给付原告方工程款多达4835801.3元，但却从未给付过二建公司工程款。众诚公司亦应知道原告方在实际使用二建公司资质施工。由此可知，众诚公司和二建公司没有签订施工合同和履行施工合同的意思表示，双方所签订的建设工程施工合同及施工协议无效。众诚公司和二建公司在本院调解书中达成的工程款结算，严重损害了二原告的合法权益，应对二原告没有约束力。二原告和众诚公司之间虽没有书面合同，但二原告通过第三人邰素军组织工人就涉案工程进场施工，众诚公司亦给付原告方***涉案工程款400多万元，原告方与众诚公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，二原告虽在施工过程中利用了二建公司的施工资质，但却是涉案工程的实际施工人，应是本案适格的原告。二原告有权向被告众诚公司主张剩余工程款2332924.14元及鉴定费100000元。二原告第二次起诉二被告，但却与第一次诉讼标的不同、案由不同，不构成重复起诉。

关于工程造价鉴定意见书的认定。***市浩天建设工程项目管理有限公司于2020年12月20日作出张浩天鉴字2020第010号工程造价鉴定意见书是本院委托具有鉴定资质的鉴定机构依据合法程序作出的鉴定意见书。庭审中，众诚公司所述鉴定公司与涉案工程监理公司为同一公司，但在鉴定过程中，众诚公司亦未对鉴定公司鉴定人员提出异议，鉴定人员与工程监理人员亦非相同人员，且监理公司在涉案工程施工过程中是代表众诚公司对原告方工程施工进行实施监控，涉案工程造价鉴定时已经原、被告现场确认，故本院对工程造价鉴定意见书的鉴定结论予以认可。

关于二原告要求二建公司对应支付工程款承担连带责任的诉讼请求。原中华人民共和国民法总则及现行民法典均规定，承担连带责任，必须由法律规定或者当事人约定。本案中二原告虽利用二建公司资质进行施工，但未提供证据证明二建公司和众诚公司应对支付工程款承担连带责任的约定，故二原告要求二被告对涉案工程款承担连带责任的诉讼请求无事实与法律依据，本院不予支持。

关于冬施费。二原告在冬季11月15日之后仍然施工，而众诚公司、二建公司、监理公司在12月6日才下达冬季停止施工的通知，且众诚公司在鉴定及复核时均未对此提出异议，亦无在本院指定期间提出冬施费详细数额，对被告提出不应付冬施费的意见，本院不予采纳。

本案经本院审判委员会研究决定：依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：

一、被告***众诚机动车检测有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告***、***工程款2332924.14元及鉴定费100000元。

二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费38800元，由原告***、***负担12536.61元，***众诚机动车检测有限公司26263.39元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省***市中级人民法院。

审　判　长　　米　彪

人民陪审员　　张喜英

人民陪审员　　冀　娜

二〇二一年四月三十日

书　记　员　　曲雅慧