某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省保定市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀06民终5080号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年11月11日出生，汉族，住河北省邯郸市临漳县。

委托诉讼代理人：许克军，河北世纪方舟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：齐文永，河北正照律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1974年12月17日出生，汉族，住重庆市梁平县。

委托诉讼代理人：陈战疆，河北辰方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邝代淑，女，1974年4月4日出生，汉族，住北京市朝阳区。

委托诉讼代理人：***，系被上诉人邝代淑之夫。

被上诉人（原审被告）：河北省清苑县城市建筑安装有限公司，住所地河北省保定市清苑区富昌路48号。

法定代表人：霍彦辉，总经理。

委托诉讼代理人：马恩寨，男,系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：保定市景隆房地产开发有限公司，住所地河北省保定市莲池区莲池南大街与南二环交叉口东行300米路南。

法定代表人：芦珊，总经理。

委托诉讼代理人：邢健源，河北元恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王培颖，河北元恒律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、邝代淑、河北省清苑县城市建筑安装有限公司（以下简称：清苑公司）、保定市景隆房地产开发有限公司（以下简称：景隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由保定市莲池区人民法院于2018年5月14日作出（2016）冀0606民初1184号民事判决，***、***均不服，上诉至本院。本院于2018年12月24日作出（2018）冀06民终6546号民事裁定，将本案发还重审，后保定市莲池区人民法院又于2020年6月22日作出（2019）冀0606民初1196号民事判决，***仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销一审民事判决书；依法判令被上诉人一、二、三支付拖欠上诉人工程款365万元，并支付自2016年5月10日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；依法判令被上诉人四对第二项诉讼请求的内容在未支付范围内承担给付责任；一、二审诉讼费由四被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误、遗漏了上诉人多项诉讼请求且审理期限超期。一、一审法院对8#楼施工面积事实认定严重错误。8#楼合同内所有工程上诉人已施工完毕，上诉人提供的证据2016年5月10日保定市鑫达城8#、9#(合同内工程）结算书可以证明，一审中上诉人与被上诉人***对此均无异议。结算书中载明“8#按合同结算”，双方签订的合同约定“8#、9#建筑面积约为45196平方米,包干价为155元／平方米（最终以图纸实际计算）”。上诉人提交的施工图纸显示合同内施工平米数为8#、9#各22598平方米，总建筑面积为45196平方米,与合同约定相同。被上诉人***对8#工程面积存在异议，其认为8#、9#、10#总面积为22598平方米，8#、9#施工面积为15065平方米。结合被上诉人景隆公司庭审笔录（一审卷宗第120页）：“三栋楼图纸是一样，开始图纸上每栋楼的面积是22598平方米，后来建筑设计院修改图纸，每栋楼建筑面积21711平方米，8、9、10号楼面积总计为65133平方米。”可知，8#楼建筑面积一定是在20000平方米以上，绝不可能如被上诉人***所说的是7532.67平方米。上诉人虽然没有对8#楼的施工面积进行鉴定，但现有证据足以证明8#楼工程面积为22598平方米:第一，上诉人主张8#楼施工面积为22598平方米,因8#、9#楼建筑面积相同，所以8#、9#楼建筑面积为45196平方米，与合同约定一致。而被上诉人***主张8#楼施工面积为7532.67平方米，故8#、9#楼建筑面积为15065平方米,与合同约定出入巨大，显然不合理；第二，被上诉人***在原审卷宗第153页提交的证据1鑫达城工地各项工程量计算价中载明“8、9#楼二次结构及装修建筑面积是45196X550元/平方米”,因8#、9#楼建筑面积相同，故8#建筑面积为22598平方米;第三，被上诉人***在原审卷宗第157页提交的证据3***对鑫达城工地所完成的工程量并组价上报核实载明“8、9#楼二次结构室内装修工程和水电安装工程面积为45196平方米",由此也可证明8#楼建筑面积为22598平方米。一审法院却以“上诉人对8#楼施工面积不申请司法鉴定，其提交的证据也不能证明8#楼的工程面积，应承担举证不能的责任”为由，驳回了上诉人追要8#楼工程款的诉讼请求。显失公平，严重侵犯了上诉人的财产利益。二、一审法院遗漏了上诉人追要8#、9#楼主体遗留问题工程款的诉讼请求。上诉人主张8#、9#主体遗留问题工程款为397735元，原审法院支持了上诉人此项诉讼请求，但一审法院未说明任何理由，在没有任何事实和根据的情况下，遗漏了上诉人的该项诉讼请求。三、一审法院遗漏了上诉人追要合同外30多万元工程款的诉讼请求。上诉人提交的证据保定市南二环鑫达城（景隆公司）项目签证载明8#、9#楼合同外工程量清单，一审中上诉人提出对该合同外工程量进行鉴定的申请，并提交了书面申请鉴定材料，但一审法院却不予鉴定，在未做任何说明的前提下，遗漏上诉人追要合同外工程款的诉讼请求。四、一审法院认定被上诉人***支付上诉人4067812元工程款的事实错误。一审中上诉人认可其员工郭朝杰、张海民签名的借支凭证，认可收到417812元，同时认可收到***转账365万元，但是365万元中有95万元是***支付上诉人其他工程的工程款，上诉人在庭审中结合被上诉人***在原审卷宗第165页提供的会计手写账单、被上诉人***一审提交的2013年度会计手写账单两项证据阐明了理由（见卷宗第116—117页），同时上诉人提供了证人证言，能够证明2010年-2013年上诉人对被上诉人***香河和定福庄两个项目的水电工程进行施工。但一审法院却认定被上诉人***给上诉人转账365万元，共支付工程款4067812元，认定事实明显错误。五、一审审理时间严重超期。保定市中级人民法院作出的(2018)冀06民终6546号发回重审裁定书的时间为2018年12月24日，一审法院收案日期为2019年2月13日，作出一审判决的时间为2020年6月22日，中间间隔495天，历时近一年零五个月，严重超过了民诉法规定的6个月的审理期限。

***针对上诉，答辩称，原审法院没有对施工面积进行认定，只是认为上诉人提交的证据不能证实其诉请，上诉人主张工程款不能证明其施工量，罗开全签字的文件因罗开全是普通工作人员不是现场负责人，无权就工程量进行签字确认，而且罗开全的表述也含糊不清，另外***也提交了监理通知表B18以及由监理方确认的事实情况证明，以上两份证据明确说明***在9号楼施工中私自离场，剩余工程由另外的施工队包工包料完成，上诉人未就其主张工程款提出充分的证据，一审中法院向上诉人释明了对工程量是否进行鉴定的后果，上诉人坚持不做鉴定，综上，法院就此驳回***的诉讼请求并无不当。上诉人其他的主张也缺乏证据证实，请维持原判。

邝代淑与***的答辩意见一致。

清苑公司针对上诉，答辩称，本案与我公司无关。

景隆公司针对上诉，答辩称，本案与我公司无任何关系，景隆公司不是本案的适格被告，请驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：依法判令景隆公司直接支付拖欠的工程款3，650，000元，并判令***承担连带责任；依法判令上述二被告承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，***申请追加清苑公司、邝代淑为被告，并变更诉讼请求为：***、邝代淑、清苑公司连带给付工程款3，650，000元及利息，景隆公司在欠付工程款范围内承担责任。

一审法院认定事实：2013年7月20日，***（乙方）与***（甲方）签订了《水电工程施工协议》约定，工程名称：鑫达城8-9#住宅楼；承包方式：包主材包辅料；建筑面积约45，196㎡（最终以图纸实际结算）；承包价格平米包干价155元/平米(以图纸实际结算)；所有合同内工程完成自检合格后，以书面通知甲方和监理验收，甲方应于收到乙方报验报告后15日内组织验收，否则视为合格，验收合格后30日内一次性付清总工程款的95%，剩余5%作为质保金，两年内付清。2016年5月10日保定市鑫达城8#、9#楼（合同内工程）结算书载明：1.8#楼所有合同内工程已完工；2.认可9#楼已完工程量；8#楼按合同结算；9#楼按工程量结算，但工程量属实；8#楼已完成工程量4，564，594.22元；9#楼已完成工程量3，770，084.17元。罗开全签字。罗开全系***委派到该项目的负责人。***已向***支付了4，067，812元，***也认可收到了该款项，但认为其中95万元系其他工程的付款，与本案无关。经释明，***不对合同内的工程量进行司法鉴定。对合同外的工程量，罗开全注明部分项目需协商，后期维修现场必须跟上。景隆公司系鑫达城项目的发包人，清苑公司系承包人。***从清苑公司处承包了8、9#楼项目，后又将该工程的水电项目交给了***施工。景隆公司认可因该项目五证不全，至今未验收。但景隆公司在原一审中认可该项目已经进行了预售，并有部分住户进行了装修。

一审法院认为，***、***签订的合同违反法律强行性规定，应为无效合同。现涉案工程已经交付使用，***应参照合同支付工程款。***主张按照155元每平方米乘以面积45196平米计算合同内工程款为7，005，380元。***坚持8、9、10三栋楼总工程面积为22，598平米，三栋楼完全相同，8、9号楼总量才为22，598除以3乘以2等于15，065平米。***提交了8、9、10施工图纸。然而，***并未完成9号楼的施工，但确认了工程量；罗开全的结算资料中明确表示“8#按照合同结算”。根据双方签订的合同并未明确约定施工面积，而是表述为“约定面积为45，196平米”，还明确注明以“图纸实际结算”。对合同外工程量，***未提交有效的鉴定材料。因此，双方的抗辩均不能完全支持自己的主张。经一审法院释明，***对8#楼施工面积不申请司法鉴定，其提交的证据也不能够证明8#楼的工程面积，应承担举证不能的责任。关于9号楼的工程量，罗开全在结算书中认可了9#楼已完成工程量3，770，084.17元，注明“9#楼按工程量结算，但工程量属实”。故***应按照结算书确定的9#楼工程量3，770，084.17元付款。***已向***支付了4，067，812元，***也认可收到了该款项，但认为其中95万元系其他工程的付款。***就自己的主张提供了证人证言，但该证言只能证实其与***还有其他业务往来，并未证实95万元系其他项目的付款，而且无其他证据佐证自己的主张。因此，***应承担举证不能的责任，对其主张不予支持。邝代淑、清苑公司并非合同的相对方，***主张二者承担连带责任无法律依据。发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。景隆公司属于发包人，***并未提供证实其与承包人结算数额，原则上不能确定未付工程款范围内的责任。综上所述，***提供的证据不能支持自己的主张，应承担举证不能的责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：“驳回原告***的诉讼请求。案件受理费36，000元，保全费5，000元，共计41，000元，由原告***负担。”

本院二审期间，上诉人、四被上诉人均没有提交新证据。一审庭审中，被上诉人景隆公司主张8#楼建筑面积为21，711平方米。二审审理过程中，上诉人、被上诉人***均认可8#楼建筑面积为21，711平方米。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，上诉人与被上诉人***所签订的《水电工程施工协议》因违反法律强制性规定，一审法院认定为无效合同，无不妥。且一审法院鉴于涉案工程已经交付使用，认定被上诉人***应参照合同支付工程款，亦无不当。上诉人、被上诉人***均认可8#楼建筑面积为21，711平方米，该面积与发包方被上诉人景隆公司陈述一致，故对8#楼该建筑面积数，本院予以采信。一审法院对案涉工程结算书予以认定，被上诉人***对此未提出上诉，应视为对该结算书认可，且被上诉人***亦未提交证据以推翻一审对该结算书的认定，故一审法院依此认定9#楼工程量，无不妥。同时，依据该结算书亦载明“8#楼按合同结算”，而参照双方合同约定，承包价格为每平方米155元，故8#楼工程款应为155元／平方米X21，711平方米=3，365，205元，综上，依据结算书，8#楼、9#楼总工程款应为7，135，289.17元。因上诉人与被上诉人***在保定市莲池区人民法院（2016）冀0606民初1184号案件庭审中，均认可8#楼、9#楼主体遗留工程款共计397，735元，且依据双方所签合同，该部分工程并不包括在案涉合同施工范围内，故对该部分工程款，被上诉人***亦应给付上诉人***。关于上诉人***申请对合同外工程量进行鉴定，因上诉人***并未提交充足证据证实双方对此增量变更认可一致，故一审法院以***未提交有效的鉴定材料为由未予鉴定，亦无不妥。关于已付工程款问题，上诉人认可收到被上诉人***给付4，067，812元工程款，但主张其中95万元为其他工程的工程款，因一审中，上诉人***对此仅提交了证人证言，一审法院以其未提交充分证据证实为其他项目付款，亦无不当，故对上诉人***主张该95万元工程款非本案工程款，本院不予采信。因案涉工程尚未验收，参照双方合同约定需扣除总工程款5%的质保金，故被上诉人***尚欠上诉人***工程款为（7，135，289.17元-4，067，812元）X95%+397，735元=3，311，838元，且被上诉人***应支付自起诉立案之日起至工程款付清之日止的利息。一审法院认定被上诉人邝代淑、清苑公司并非合同的相对方，***主张二者承担连带责任无法律依据，亦无不当。关于被上诉人景隆公司的责任问题，因其未提供证据证实案涉工程款均已付清，故被上诉人景隆公司作为案涉工程发包人理应在欠付工程款范围内承担责任。

综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持；部分不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初1196号民事判决；

二、被上诉人***于本判决生效之日起十五日内给付上诉人***工程款3，311，838元，并支付自2016年5月23日起至工程款付清之日止的利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

三、被上诉人景隆公司在欠付工程款范围内对本判决第二项工程款及利息承担连带给付责任；

四、驳回上诉人即原审原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费36，000元，由上诉人***负担3，335元，由被上诉人***负担32，665元，保全费5，000元，由被上诉人***负担；二审案件受理费36,000元,由上诉人***负担3，335元，由被上诉人***负担32，665元。

本判决为终审判决。

审判长　赵　岚

审判员　陈道忠

审判员　黄俊学

二〇二一年一月八日

书记员　杨　冲