李超、湖南德林建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终1045号

上诉人（原审原告、反诉被告）:**，男，1984年9月24日出生，汉族，住湖南省株洲县。

委托诉讼代理人：杨荣，湖南人和人律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南德林建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意路红星农副产品大市场20栋304号。

法定代表人：康拓。

委托诉讼代理人：黎冕芝，湖南如金律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪旭东，男，1985年5月11日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，系该公司员工。

上诉人**因与上诉人湖南德林建筑工程有限公司（以下简称德林公司）建设工程分包合同纠纷一案，均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

德林公司的上诉请求：1、请求依法撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初1973号民事判决，依法改判驳回**的本诉诉讼请求，支持德林公司的全部反诉诉讼请求；2、由**承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定地板为地下室最下一层，不符合德林公司的真实意思表示，也与建筑行业的惯例不符，应当予以纠正。德林公司一直认为底板是指地上面积以下部分全部称之为底板，**认为底板仅指地下室最下一层的地板。德林公司认为，双方当事人对合同文意理解出现分歧，法院应公正地对双方的真实意思表示进行审查。德林公司请求按符合市场惯例的地下室吨位计算，地上按面积方式进行计算有事实及法律依据。二、德林公司与**签订的钢筋分包协议书约定单价偏高，显失公平，不应当得到参照。

**辩称，1、关于底板的概念，在建筑行业中是有明确约定和指向的，底板并非地下室。德林公司作为建筑施工资质的企业，对建筑行业的底板认定的规则规范应当是完全知情。且德林公司提交了同项目其他的企业的劳务分包合同，其计算方式与**订立的劳务分包合同存在不一致的部分，恰好证明了德林公司与**在签订分包协议的时候实际是属于当事人双方意思一致。**和德林公司签订的这份合同版本，也是德林公司提供的版本。2、德林公司与**的分包协议，约定单价是德林公司在该案审理过程中作为证据提交的，是德林公司自身已经认可的。并且依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释，以及最新民法典关于建设工程施工合同的规定，有合同约定，必须依据约定，这是法定的不可突破的原则。

**的上诉请求：1、依法撤销一审判决书的第二、三项判决，改判为德林公司向**支付工程款1610678.52元及利息（利息自2015年4月26日起至全部付清之日止以欠付工程款为基数按年利率6%计算）。2、本案一、二审诉讼费用由德林公司承担。

德林公司辩称，答辩意见与上诉意见一致。

**向一审法院提出诉讼请求：1．判令湖南德林建筑工程有限公司支付**劳务工程款项3033110元及利息634931元（从2015年1月1日起按年利率6%计算至2018年6月10日止，以后按年利率6%计算至偿还之日止）；2．判令湖南德林建筑工程有限公司承担本案诉讼费用。

湖南德林建筑工程有限公司向一审法院提出反诉请求：1．确认**与湖南德林建筑工程有限公司签订的《钢筋劳务分包协议书》无效；2．判令**返还湖南德林建筑工程有限公司超额付款834275元；3．判令**以超付的834275元为基数按同期人民银行贷款基准利率为标准向湖南德林建筑工程有限公司支付利息直至超付额付款全部返还（暂计算至2018年7月28日，利息为170192元）；4．本案诉讼费由**承担。

一审法院认定事实：中建二局二公司深圳分公司从湖南德思勤投资有限公司处总承包了位于长沙市雨花区韶山××路××路××广场××地块建设工程施工项目。后中建二局二公司深圳分公司作为发包方，湖南德林建筑工程有限公司作为承包方，双方签订了《德思勤城市广场Ｂ地块Ｂ3栋劳务分包合同》，合同第一条工程概况中约定：“工程名称为德思勤城市广场Ｂ地块（Ｂ3栋），建设地点为长沙市韶山南路与湘府中路交汇处西北角”。合同第二条分包工程范围及工作内容中约定：“2.1本合同分包范围及工作内容：德思勤城市广场Ｂ地块（Ｂ3栋）结构、建筑施工（发包方指定专业分包除外），具体范围详见附件”。合同第三条承包方式中约定：“本工程承包方式为扩大劳务包干，即包人工、材料（除钢筋、商品砼外的所有材料）、机械（除塔吊、电梯外所有机械）、工期、安全、质量、环境、职业健康、临时设施、文明施工、资料等符合合同、规范的要求。”合同第五条合同价款中约定：“合同价款总额暂定95000000元，大写玖仟伍佰万元整。5.1按照发包方与业主审定承包方承包范围的结算造价（依据《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》2006计取，其中总包配合费、高品质增加费不计入承包方工程造价）下浮10%后扣除发包人供应材料、设备、按约定应由承包人承担发包人代缴的费用及其他应由承包人承担的相关费用，作为承包方工程结算价款，业主对进度、质量、安全等原因扣款时，发包方将同等额度的扣除承包方”。合同另约定了其他内容。

2013年9月18日，湖南德林建筑工程有限公司作为发包方和甲方，**作为分包方和乙方，双方签订了《钢筋劳务分包协议书》，约定湖南德林建筑工程有限公司将德思勤城市广场一期（B地块工程）B3#-B7#栋部分工程土建劳务钢筋翻样、加工、绑扎工程分包给**。协议第三条“乙方承包的范围及责任”中约定：“1.甲方以包工不包料的方式委托乙方施工，包钢筋加工机械、包质量、包安全、包工期、包翻样、包文明施工、包建筑钢筋加工、包保护层垫块设置，确保不漏筋，包钢筋卸料及二次搬运，包材料限额消耗和因材料及图纸原因造成的误工时间。……”协议第四条“工程量计算、单价及付款方式”中约定：“1.地下室底板、外墙、人防墙按吨位：综合单价700元/吨；2.底板以外按建筑面积：综合单价70元/㎡；3.直螺纹20的7元/个，22的8元/个，25的9元/个，28的10元/个，32的11元/个；4.盘螺10和盘螺12调直加工费120元/吨；5.设计变更按增加的钢筋吨位数：800元/吨计取，减少则相应按800元/吨扣除，原则上不发生计时工，如发生并经甲方认可，技工200元/工日；6.建筑面积计算：按湖南省现执行预算定额的面积计算规则计算。（如果乙方未施工楼面板，但楼面板以上柱及顶板由乙方施工，则计算该层面积）；7.每层直螺纹接头数量：柱子和剪力墙按图纸计算（仅限Φ20、Φ22、Φ25、Φ28、Φ32），梁筋按超过9米计算1个接头计算，其他按现场签证数量计算；8.盘螺10和盘螺12按实际进货数量扣除剩余数量计算；9.设计变更按增加钢筋800元/吨计算，计时工按签证200元/工日计算；10.每月月底，付已完工工程量70%作为工程进度款。（砼覆盖后界定为已完工程量）；11.2013年过年，付已完工工程量的80%作为工程进度款；12.主体封顶办理结算后，付总工程量的95%作为工程进度款；13.主体封顶后，3个月内全部付清；14.因天气、设计变更等技术间歇等原因产生间歇的时间，此项费用已考虑在综合单价中，不再另行增加；15.承担范围内因图纸、非乙方原因等修改，按实际修改的工程量增加，不产生计时工。但必须承担该部分施工，不得以任何理由推托，如乙方拒绝施工，甲方另请其他班组施工，此费用在工程款中2倍扣出”。此后，**实际对上述合同中约定的B3栋中的钢筋劳务进行了施工。2015年4月26日，案涉工程所在地的“德思勤·四季汇购物中心”开业。

另查明，湖南德林建筑工程有限公司已陆续向**付款790万元，双方未对湖南德林建筑工程有限公司施工部分的工程量及工程价款进行结算。

**于2018年6月12日诉至一审法院。湖南德林建筑工程有限公司于2018年7月30日提出反诉。在原审的审理过程中：（一）**向一审法院提出司法鉴定申请，请求鉴定：1．地下底板、外墙、人防墙中钢筋吨位数；2．合同施工范围内的建筑面积；3．施工中直螺纹20、22、25、28、32的个数；4．施工中盘螺纹10、12调直吨位数；5．施工中设计变更增加的钢筋吨位数。一审法院依法选定、委托深圳市国晨工程造价咨询有限公司作为本案司法鉴定机构。2019年5月14日，深圳市国晨工程造价咨询有限公司出具鉴定报告书（报告编号：SGCHN[19045]-1-8），鉴定结论为：“经鉴定，1．地下室底板、外墙、人防墙钢筋吨位数1606.414t；2．合同施工范围内的建筑面积为107480.48㎡；3．直螺纹20的5230个，直螺纹22的15370个，直螺纹25的37689个，直螺纹28的2258个，直螺纹32的1228个；4．盘螺10、12调直加工费的钢筋吨位数按施工图纸计算分别为1435.467t、1295.334t，合计2730.801t；5．无设计变更单，施工中设计变更增加的钢筋吨位数为0t”。该鉴定书所附《鉴定结果明细表》中列明：地下底板、外墙、人防墙中钢筋吨位数共计为1606.414吨，其中包括暗柱86.319吨、暗梁136.117吨、筏板基础746.594吨、后浇带55.878吨、地下室外墙及人防门框墙581.506吨；合同范围内的建筑面积共计为107480.48平方米，其中地下室建筑面积53251.46平方米、正负零以上建筑面积为54229.02平方米。

（二）湖南德林建筑工程有限公司另向一审法院申请司法鉴定，请求鉴定：“1、B3号栋正负零以及地下室部分的钢筋吨位数；2．B3号栋从正负零以上的总建筑面积；3．B3号栋地下室的总建筑面积；4．结合市场行情和工程的具体施工情况核定的工程标准单价并按照建筑行业规范和习惯即正负零以下的地下室全部以钢筋吨位计算，正负零以上部分按建筑面积计算的方式核定该工程钢筋劳务的总工程款项”。2019年5月14日，深圳市国晨工程造价咨询有限公司出具鉴定报告书（报告编号：SGCHN[19044]-1-8），经鉴定：“1．B3号栋正负零以及地下室部分的钢筋吨位数为4783.835t；2．B3号栋从正负零以上的总建筑面积为54229.02㎡；3．B3号栋地下室的总建筑面积为53251.46㎡；4．结合市场行情和工程的具体施工情况核定的工程标准单价并按照建筑行业规范和习惯即正负零以下的地下室全部以钢筋吨位计算，正负零以上部分按建筑面积计算的方式计算该工程钢筋劳务的总工程款项为5693313.70元”。另该份鉴定报告针对钢筋劳务市场行情进行说明：“根据该项目实际难易程度征询湖南多家建筑施工主体单位、钢筋劳务班组在2014年的钢筋劳务分包结算习惯，地下室正负零以下按吨位计算，580-680元/吨，该单价包含钢筋制安，调直，直螺纹材料及制作安装等一切费用。正负零以上部分，按建筑面积38-45元/平方计算，该单价包含钢筋制安，调直，直螺纹材料以及制作安装等一切费用，该鉴定项目地下室三层，地上为异形，且结果设计较复杂，钢筋制安施工难度较大，单价均按最大值计算”。经**申请，深圳市国晨工程造价咨询有限公司鉴定人员到庭接受询问称，湖南地区的钢筋劳务市场行情和通用结算方式为“地下室按吨位计算，地上按平方计算”，**所主张的计算方式是将地下室部分既按吨位计算又按面积计算，与市场行情和交易习惯不符。

（三）**向一审法院提供一组现场签证单，拟证明自己额外应当获得的工程报酬。湖南德林建筑工程有限公司质证认为，其中大部分均没有湖南德林建筑工程有限公司工作人员的确认，系**单方面制作，不予认可。其中有四张现场签证单有本案湖南德林建筑工程有限公司委托诉讼代理人汪旭东签字，湖南德林建筑工程有限公司对此予以认可。其中2014年3月9日签证单显示三个工日；2014年4月5日签证单显示，直螺纹25，380个、直螺纹28，120个；2014年4月1日签证单显示直螺纹25，360个、直螺纹28，180个、直螺纹32，60个；2014年5月8日签证单显示直螺纹25，500个、直螺纹28，100个。

（四）**起诉时列中建二局二公司为湖南德林建筑工程有限公司，在审理过程中撤回了对中建二局二公司的起诉，一审法院裁定予以准许。

在本案重审的过程中：（一）**、湖南德林建筑工程有限公司一致确认B3栋建筑地下共三层，各层建筑面积基本一致。（二）**、湖南德林建筑工程有限公司均明确表示对已实际支出的鉴定费不在本案中主张。（三）双方均未对原一审判决认定的已付工程款数额790万元提出上诉意见。

（四）经询问，**认为《钢筋劳务分包协议书》第四条第2款中约定的“底板以外的面积”为整栋建筑的建筑面积；湖南德林建筑工程有限公司认为《钢筋劳务分包协议书》第四条第2款中约定的“底板以外的面积”为正负零以上的建筑面积。

一审法院认为：一、关于《钢筋劳务分包协议书》的效力。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条中规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”合同法第二百七十二条第三款中另规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条中也规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，湖南德林建筑工程有限公司将其承包工程再分包给不具备工程施工资质的个人违反法律的强制性规定。因此，**和湖南德林建筑工程有限公司签订的《钢筋劳务分包协议书》依法属于无效合同。湖南德林建筑工程有限公司反诉要求确认该协议无效于法有据，一审法院予以支持。

二、关于湖南德林建筑工程有限公司应付工程款的核算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉建设工程已经实际投入使用，《钢筋劳务分包协议书》虽系无效合同，但**可据该合同主张相应的工程价款。合同法第一百二十五条之规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。本案中，《钢筋劳务分包协议书》第四条第2款中约定“底板以外按建筑面积：综合单价70元/㎡”，**主张应按照总的建筑面积乘以该综合单价计算该项费用，但该主张显然与“底板以外”的合同文本表述相矛盾，如以B3栋整栋建筑的建筑面积核算该费用，显然无需作“底板以外”之约定。综合上下文，该条款中的“底板以外”的面积应理解为“底板”所在的负三层以外的建筑面积。因此，核算《钢筋劳务分包协议书》第四条第2款中约定的工程款应扣除地下负三层的建筑面积。鉴于地下室建筑面积为53251.46平方米，可推算地下负三层的建筑面积为17750.49平方米（53251.46平方米÷3），扣除地下负三层外的建筑面积为89729.99平方米（107480.48平方米-17750.49平方米）。因此，**施工部分的工程款可参照《钢筋劳务分包协议书》第四条的约定，分别核算如下：（1）1124487元（1606.41吨×700元/吨）；（2）6281099.3元（89729.99平方米×70元/平方米）；（3）直螺纹20款项36610元（5230个×7元/个）、直螺纹22款项122960元（15370个×8元/个）、直螺纹25款项339201元（37689个×9元/个）、直螺纹28款项22580元（2258个×10元/个）直螺纹32款项13508元（1228个×11元/个）；（4）盘螺10调直加工费172256.04元（1435.467吨×120元/吨）、盘螺20调直加工费155440.08元（1295.334吨×120元/吨），以上款项共计为8268141.42元（1124487元+6281099.30元+36610元+122960元+339201元+22580元+13508元+172256.04元+155440.08元）。另外，湖南德林建筑工程有限公司认可的签证单中载明的直螺纹个数已被上述鉴定内容所包含，故无需另行计算。另因湖南德林建筑工程有限公司已经向**付款790万元。故湖南德林建筑工程有限公司还应支付**工程款368141.42元（8268141.42元-790万元）。对**的其他诉讼请求，一审法院不予支持。湖南德林建筑工程有限公司关于要求**退还部分款项的反诉请求并无理据，一审法院亦不予支持。

三、关于**主张的逾期付款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因双方均未举证证明案涉工程的实际封顶时间，**也未举证证明其在本案诉前向湖南德林建筑工程有限公司提交了竣工验收资料及要求进行结算。因此，一审法院确认湖南德林建筑工程有限公司应自案涉工程投入使用之日即2015年4月26日起向**支付逾期利息。鉴于中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起于每月20日公布贷款市场报价利率，而不再公布贷款基准利率。故湖南德林建筑工程有限公司应以上述未付工程款为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率支付自2015年4月26日起至2019年8月19日期间的逾期付款利息，另以未付款项为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息。**主张超出部分，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十一条、第一百二十五条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认**与湖南德林建筑工程有限公司签订的《钢筋劳务分包协议书》无效；

二、湖南德林建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付**工程款368141.42元，并以上述未付工程款为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率支付自2015年4月26日起至2019年8月19日期间的逾期付款利息，另以未付款项为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息；

三、驳回**的其他诉讼请求；四、驳回湖南德林建筑工程有限公司的反诉请求。案件受理费34144元，财产保全费5000元，合计39144元，由**负担30000元，湖南德林建筑工程有限公司负担9144元；反诉费6920元，由湖南德林建筑工程有限公司负担。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为湖南德林建筑工程有限公司应支付**工程款的金额认定问题。围绕案件焦点问题，双方当事人对案涉底板问题发生争议，德林公司认为底板是指地上面积以下部分全部称之为底板，**认为底板仅指地下室最下一层的地板。《钢筋劳务分包协议书》为无效合同，案涉建设工程已经实际投入使用，**可依法主张相应的工程价款。一审综合上下文，认定上述第四条第2款中的“底板以外”的面积理解为“底板”所在的负三层以外的建筑面积，经核算后认定湖南德林建筑工程有限公司还应支付**工程款368141.42元并无不当，本院予以维持。双方当事人均未提交充分证据佐证己方上诉主张的事实，故对双方当事人的上诉请求，本院均不予支持。

综上，上诉人湖南德林建筑工程有限公司及**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33136元，由上诉人湖南德林建筑工程有限公司负担17153元，由**负担15983元。

本判决为终审判决。

审判长　　柳江**

审判员　　符建华

审判员　　刘　刚

二〇二一年四月七日

法官助理李龙玺

书记员张宜婷

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。