某某鑫隆建筑工程有限公司、某某租赁合同纠纷民事二审民事判决书

河北省唐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀02民终1918号

上诉人（原审被告）:***鑫隆建筑工程有限公司,住所地唐山市***玉田镇富乐村。

法定代表人:黄振林,该公司董事长。

委托诉讼代理人：吉树生，男，1963年2月10日生，汉族，该公司总经理，现住唐山市***。

委托诉讼代理人：徐景生，河北渤澳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***,男,1977年1月7日出生,汉族,居民,住唐山市丰润区。

委托诉讼代理人：高文韬，河北三和时代（唐山）律师事务所律师。

上诉人***鑫隆建筑工程有限公司因与被上诉人***租赁合同纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2020）冀0208民初3385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***鑫隆建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销河北省唐山市丰润区人民法院(2020)冀0208民初3385号民事判决书,改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定基本事实不清,适用法律错误。具体如下:1.被上诉人提供的2011年8月10日《租赁合同》是伪造的,不能作为认定上诉人与被上诉人之间存在租赁合同关系的依据。首先，上诉人没有刻制也没有授权他人刻制过“***鑫隆建筑工程有限公司第一项目部”印章。其次，***陈述合同是一次性从电脑中打印出来的,在找到鲁刚志签订合同过程中没有经过任何的更改。但是,观察合同的页码位置,结合页码设置及打印常识。说明该合同的首页是经过后期持有该合同的人进行单方的改动过。再次，合同落款位置所加盖的“***鑫隆建筑工程有限公司第一项目部”印章与鲁刚志的签字之间,是先签字后盖章,也就是“章压字"。而合同又加盖了“***鑫隆建筑工程有限公司第一项目部”骑缝章。2.鲁刚志虽然在两份施工合同委托人位置签字,只能证明在签订施工合同这一民事法律行为时,鲁刚志是有权代理,其行为代表上诉人。而鲁刚志在从事“签订施工合同”以外的民事法律行为时,均属于无权代理。不能依据鲁刚志是签订施工合同的代理人而认定其是租赁合同的委托代理人。3.关于供应建筑器材的数量及租赁费的数额认定缺乏依据。一审法院依据被上诉人单方提供的没有任何人签字的租赁费及违约金计算表进行计算是错误的。而且也未查明履行合同人员的身份。对签订《租赁合同》的过程,证人与***的陈述不一致;证人又是***的工作人员,因此,不能作为认定本案事实的依据。4.在2011年5月7日至2011年8月26日间，上诉人与鲁刚志是挂靠关系，应当适用表见代理制度来裁判该案件。根据被上诉人***提供的证据,最早的供货时间是2011年8月27日。***陈述,涉案工程于2012年4月至2014年初期间停工;假如***与鲁刚志存在租赁合同关系,其应当及时减损,因此,应当于2016年11月18日起算诉讼时效。被上诉人提供的照片说明其去***鑫隆建筑工程有限公司的时间应当在2020年10月18日之后;***陈述是2020年6、7月份。

***答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。1.上诉人与唐山绿时空房地产开发公司于2011年5月7日签订河北省建设工程施工合同书中，合同书封面承包人处明确写明“***鑫隆建筑工程有限公司第一项目部”并且在该位置上加盖了上诉人合同专用章，该合同第三页承包人处同样加盖了上诉人的合同专用章，因此第一项目部是真实存在的。上诉人与被上诉人签订的合同是真实意思表示。2.2011年7月7日，案涉项目在唐山市丰润住房和城市建设局进行备案，并加盖了上诉人的印章。3.建筑器材的数量及租赁数量的计算数额是根据我方提、退货单和双方签订的租赁合同约定内容进行计算而来的。4.上诉人一直主张其与唐山绿时空开有限公司于2011年8月26日解除施工合同的主张没有事实依据，2012年5月7日，在唐山市丰润区，上诉人出示了农民工工资保证书承诺单，并且事后因上诉人拖欠农民工工资，被唐山市丰润区劳动监察大队、唐山市住房建设局关于锦宸有限公司等30家单位拖农民工工资的情况通知第13家即是本案上诉人。5.关于诉讼时效问题，双方租赁合同第7条有明确约定，合同签订后，原告依约将建筑器材送至案涉工地，但被上诉人一直未能实际给付租赁费用。

***向一审法院起诉请求：1.判令解除与被告2011年8月10日签订的《租赁合同》；2.判令被告给付原告租赁费3,273,262.52元及利息（自2011年10月31日起至被告实际给付租赁费用之日止）；3.判令被告支付原告所欠租赁费用30%的违约金；4.判令被告返还原告器材或支付器材赔偿款990,748元；诉讼中，原告明确利息给付标准，以3,273,262.52元为基础，按照全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%的4倍计算，至实际给付之日止。

一审法院认定事实：2011年8月10日，沈阳市兆祥建筑设备租赁站（甲方）法定代表人***与***鑫隆建筑工程有限公司第一项目部（乙方）委托代理人鲁刚志签订《租赁合同》，约定乙方租赁甲方建筑器材，合同附件中约定钢管丢失报废赔偿单价20元/米，日租金0.016元/米；扣件丢失报废赔偿单价6元/套，日租金0.011元/套；U托丢失报废赔偿单价20元/根，日租金0.04元/天。租赁物品丢失除照收租金外，按产品质量原值100%赔偿，甲方未收到赔偿款，租赁费仍乙方承担，甲方照收租金。钢管（脚手架管）如有弯曲，乙方负责调直。扣件报废（扣件主体损坏）按原值100%收取赔偿费；少件（缺少螺丝）每套收取1.5元；未养护（螺丝未涂油）每套收取0.5元，螺母锈死每个1元。且双方约定租金从乙方提取租赁器材之日起计算，起租为三个月，不足三个月按三个月计算，计算到甲方收到乙方所租器材之日止。结算时，甲方出具结算单确认产生的各项费用（含租金、修理费、丢失赔偿费等），实际使用日期、数量以甲方出具的发料单和退料单为准。租期超过一个月，乙方付清当月租金。乙方如不按时支付租金及费用，甲方有权终止合同，所造成的一切后果和所发生的费用均由乙方承担，乙方既要全额支付租金及其他费用，并要承付所欠租金及费用总额日千分之五的违约金。乙方不能归还所租器材时，不管是合同期内或合同期以外，租赁器材均按本合同附表所列租金标准计算收取租金，一直到实际赔偿为止。丢失的器材应当赔偿，赔偿标准按本合同附件执行，即按表中所列器材原值的百分之百计算。双方另对其余事项作了约定。***作为甲方代表，鲁刚志作为乙方代表，在合同上签字，分别加盖沈阳市兆祥建筑设备租赁站合同专用章及***鑫隆建筑工程有限公司第一项目部印章，并加盖骑缝章。

合同签订后，沈阳市兆祥建筑设备租赁站按照被告需要向其承建的唐山市丰润区刘宗铺工地提供建筑施工器材。被告尚有扣件12728个、扣件接卡8325个、钢管6米2824根、钢管4米640根、钢管3米2107根、钢管2.5米2194根、钢管2米2299根、钢管1.5米2433根、钢管1米36根、U托3628根未退还。

另，（2016）冀0208民初279号民事判决书中审理查明：2011年5月7日***鑫隆建筑工程有限公司（承包人）与唐山绿时空房地产开发有限公司（发包人）签订了河北省建设工程施工合同，该合同约定，工程名称为丰润区李钊庄镇刘宗铺、牛头甸、赵官庄、小铺四村联建新民居，工程地点为刘宗铺。2011年8月24日，***鑫隆建筑工程有限公司（承包人）与唐山绿时空房地产开发有限公司（发包人）再次签订工程施工合同，合同约定，工程名称为丰润区李钊庄镇刘宗铺、牛头甸、赵官庄、小铺四村联建新民居，工程地点为刘宗铺。以上两份合同***鑫隆建筑工程有限公司均在该合同上盖章，鲁刚志在委托代理人处签名，唐山绿时空房地产开发有限公司在发包人处盖章。另查，2019年3月7日，沈阳市兆祥建筑设备租赁站因经营不善在沈阳市于洪区市场监督管理局注销。鲁刚志于2016年11月18日死亡。原告申请证人董某出庭作证，用以证实其与原告到被告处要账情况及签订合同后送、退货情况。

一审法院认为，本案系租赁合同纠纷。争议的焦点和关键问题是原告主体资格是否适格；双方是否存在租赁合同关系问题；原告起诉是否超过诉讼时效问题；如未超过诉讼时效，原告诉请的依据问题，现分别认定如下：

一、原告主体资格是否适格问题，沈阳市兆祥建筑设备租赁站为个体工商户，根据《民法通则》第二十九条规定，个体工商户债务，个人经营的，以个人财产承担，家庭经营的，以家庭财产承担。该条规定明确个体工商户的经营以经营者全部资产承担无限连带责任，个体工商户与经营者在财产上构成混同。个体工商户注销后，经营者仍然存在，并以个人资产对外承担责任。因此，本案原告作为沈阳市兆祥建筑设备租赁站的经营者，虽沈阳市兆祥建筑设备租赁站已注销，但不影响原告诉讼主体资格，本案原告诉讼主体资格适格。

二、双方是否存在租赁合同关系问题，本案中，被告公司第一项目部与原告签订合同，被告认为其第一项目部印章不属于被告公司。然而，在原、被告申请本院调取的（2016）冀0208民初279号案卷资料中，2011年5月7日***鑫隆建筑工程有限公司（第一项目部）与唐山绿时空房地产开发有限公司签订的《河北省建设工程施工合同》,以（第一项目部）名义签订，并在合同首页被告公司第一项目部位置加盖了被告公司合同专用章，可以证实被告公司第一项目部真实存在，对于该份证据本院予以采信。被告在（2018）冀民申4901号案件中及在本案庭审中均认可鲁刚志与被告在2011年5月7日至2011年8月26日存在挂靠关系。（2014）冀0208民初4764号案卷资料中建设工程质量责任书显示，涉案工程确由被告承建，并已登记备案，对于被告辩称该登记系应政府要求帮着做的应付检查的意见本院不予采信。被告申请本院调取的本院对于另案中蒙珍良的《调查笔录》，可以认定鲁刚志以被告名义组织建设涉案工程，对于该证据中鲁刚志以被告名义建设涉案工程的说法本院予以采信。本案租赁合同签订日期在挂靠期间，租赁标的物运送至涉案工程工地，能使本院认定鲁刚志以被告名义签订本案《租赁合同》达到高度盖然，形成确信。被告认为鲁刚志签订本案租赁合同的行为系无权代理，不能构成表见代理的意见，本院不予采信，被告与鲁刚志之间成立挂靠关系，鲁刚志对外所涉合同，均以被告名义签订，有被告公司第一项目部印章为凭，建设工程合同履行过程中，有普遍使用项目部印章的情况，以交易中效率价值考虑，原告也没有必要要求加盖公章，况且在项目建设过程中使用施工单位公章签订合同也存在一定困难，表见代理的前提是存在无权代理，然而，被告与鲁刚志存在挂靠关系，即认可鲁刚志以被告名义从事与涉案工程相关交易，故，鲁刚志所从事之民事行为不属于无权代理，更遑论表见代理，对于被告所提出适用表见代理的法律依据，本院认为并不适用于本案。至于被告方提出鲁刚志在《租赁合同》签名的真实性问题，原告提交鲁刚志签字的合同这一直接证据，被告否认的，举证责任应在被告一方，被告也未提交鲁刚志签字非其本人所签的证据。因此，本院认定双方《租赁合同》依法成立并生效。对于依法成立并生效的合同，双方均应恪守，虽然被告声称自己与建设单位的合同已于2011年8月26日解除，本案姑且不论其解除效力如何，即使与建设单位合同解除，仍应对于鲁刚志在挂靠期间对外签订的合同承担责任。被告公司享有挂靠利益的同时，理应承担挂靠风险，因此，被告应对鲁刚志挂靠期间以其名义签订的合同承担责任。被告与鲁刚志的挂靠纠纷，可另案主张，与本案无涉。被告辩称原告提交的《租赁合同》不是同一版本，本院认为，该合同加盖骑缝章，且被告未提交相关证据证实其主张，故，本院对被告该项辩称不予采信。

三、原告起诉是否超过诉讼时效问题，本案系租赁合同纠纷，租赁合同为继续性合同，本案没有证据表明双方当事人就解除租赁合同达成一致。《租赁合同》第七条对于合同有效期限也有明确约定，“本合同有效期限自合同签订之日起生效至全部费用结清后终止”。因此，本院认定原告起诉未超过诉讼时效。

四、原告起诉的依据问题，第一、被告至今未付任何租赁费用显然构成逾期，时至今日，涉案工程已经无法完成，原告合同目的已无法实现，原告向本院提起诉讼要求解除合同，该行为应确定为向被告行使合同解除权，并可产生解除的法律效果，双方合同于民事起诉状送达时即2020年10月11日解除，原告请求解除与被告租赁合同于法有据，本院予以支持；第二、原告所提交的发货单、提货单上的经手人与（2014）丰民初字第4764号案件中关于涉案工程的发货单、提货单的经手人部分一致，本院有理由认为，原告向被告涉案工程施工现场运送租赁货物的事实存在能达到高度盖然，至于被告方认为，经办人员并非其员工的意见，本院认为，鲁刚志与被告系挂靠关系，被告作为被挂靠方，并不实际参与涉案工程的建设，经办人员并非被告公司员工实属正常，并且有证人证言予以证实，本案证人系合同签订、履行过程中的亲历者，其证言本院予以采信。因此，本院对于原告所主张的截止至2020年8月31日的租赁费用3,273,262.52元予以支持，自2020年8月31日至租赁合同解除之日止的租赁费用，因原告未主张，故本案不予涉及；第三、原告所主张利息和违约金问题，本院认为，两者均属于违约金性质。本案《租赁合同》约定，违约金按所欠付租金的日计5‰计算。租赁合同所约定之违约金显属过高，本院依法予以调整，以原告起诉时全国银行间一年期贷款市场报价利率的四倍计算为宜。第四、对于未返还货物，综合本案情况，返还器材显属不可能，对于器材折价款，本案有证据证明被告收到原告租赁物，根据相关法律规定，对于合同是否履行发生争议的，由履行义务一方承担举证责任，因此，应由被告举证已将货物如数退还，在本案中被告未就此提供证据，理应承担举证不能的法律责任，本院对于原告主张的按照合同约定赔偿折价款990,748元予以支持。遂判决如下：一、***与***鑫隆建筑工程有限公司所签订的租赁合同于2020年10月11日解除；二、被告***鑫隆建筑工程有限公司于本判决生效后七日内给付原告***租赁费用3,273,262.52元，并给付违约金（以3,273,262.52元为基数，自2011年10月31日起以2020年9月全国银行间一年期贷款市场报价利率的四倍计算至租赁费实际给付之日止）；三、被告***鑫隆建筑工程有限公司于本判决生效后七日内支付原告***租赁器材折价款990,748元；四、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40,912元，减半收取20,456元，保全费5,000元，由被告***鑫隆建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，上诉人为了证实自己的主张，提交收据及微信截图，证明：1.在2020年10月18日之前***鑫隆建筑工程有限公司门口只有“中国共产党***鑫隆建筑工程有限公司党支部”一个牌子，在2020年10月18日安装了“***鑫隆建筑工程有限公司”牌子。2.结合一审被上诉人所说的这张照片是2020年6、7月份去上诉人公司拍照，说明被上诉人在说谎，其所作的陈述不能作为认定本案事实的依据。3.说明了被上诉人的诉讼请求已经超过了诉讼时效期间，应当驳回其诉讼请求。

被上诉人质证称，首先该组证据不属于新证据，首先本案在2020年11月13日上午进行第一次庭审，我方已将证据目录提交给法庭，照片我方是作为第八组证据，由于当时的时间关系，第一次庭审，我方只将五组证据进行举证完毕，在11月20日又进行了该案的第2次庭审，在长达一周的时间内上诉人也没有提供该组证据，因此我方认为上诉人在本次庭审提交的证据不属于新证据。第二，该证据即使是后期制作，也不排除用新的牌子换旧牌子的可能性，因此，该组证据不能达到上诉人所要证明的目的。

上诉人申请证人王某应出庭作证，证明：***提交的证据照片中涉及的牌子“***鑫隆建筑工程有限公司”是我经手做的，是2020年10月16日至17日订的，18日安装的，我有跟装修公司的微信联系的聊天记录。

上诉人质证称，刚才在询问证人时，同时核对了她手机中的微信记录，能够客观反映微信的真实性，可以客观反映微信形成时间，也能客观证明在2020年10月17日之前包括17日在上诉人门口只悬挂了“党支部”的一个牌子，所以证明***到上诉人公司拍摄照片的时间应该是2020年10月18日之后，而非其一审庭审中所说的2020年6、7月份，说明被上诉人***在法庭作不实陈述，其所有的陈述均应打一个问号，没有其他证据进行佐证的情况下不能作为认定事实的依据。

被上诉人质证称，证人证言的质证意见同刚才的微信记录的质证意见，另外该证人系上诉人员工，其所作的有利于上诉人的证言，不能作为定案依据，对其证明目的我方不予认可。

本院经审理查明，案涉工程于2012年年初停工，截至2015年12月31日，上诉人欠付的建筑器材租赁费为共计1,707,454.1元。上诉人于2012年9月份退还了部分建筑器材，2014年12月25日又退还被上诉人扣件十字卡996个，后未再退还过租赁器材。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，首先，2011年8月10日，被上诉人***作为沈阳市兆祥建筑设备租赁站（甲方）法定代表人与***鑫隆建筑工程有限公司第一项目部（乙方）委托代理人鲁刚志签订《租赁合同》，合同尾部加盖了沈阳市兆祥建筑设备租赁站合同专用章及***鑫隆建筑工程有限公司第一项目部印章，并骑缝加盖项目部印章。虽然上诉人对项目部印章的真实性不予认可，但并未否认案外人鲁刚志的签字效力，结合已生效裁判文书对鲁刚志的签字效力的确认，可以认定案涉合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。协议签订后，被上诉人提供了租赁器材，上诉人未能依约支付相应租赁费及退还租赁物，上诉人理应承担给付租赁费和退还租赁物的义务。

其次，因唐山市丰润区李钊庄镇刘宗铺、牛头甸、赵官庄、小铺四村联建新民居工程于2012年初停工至今，且于2012年9月上诉人已陆续将已拆除的租赁物退还。在案涉工程停工后，被上诉人亦未积极行使诉讼权利主张自己的权益，故对因案涉工程停工产生的租赁费损失以双方当事人共同分担为宜，因此，本院对被上诉人的租赁费请求支持到2015年12月31日，共计1,707,454.1元。因上诉人未按照约定给付租赁费，应当支付违约金，但双方关于违约金的约定太高，本院予以调整，以被上诉人起诉时全国银行间一年期贷款市场报价利率的罚息标准计算为宜。另，对尚未退还的租赁物视为丢失，由上诉人按照合同约定进行赔偿。

综上所述，***鑫隆建筑工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百二十二条、第二百二十六条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持河北省唐山市丰润区人民法院（2020）冀0208民初3385号民事判决第一、三、四项；

二、变更河北省唐山市丰润区人民法院（2020）冀0208民初3385号民事判决第二项为上诉人***鑫隆建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人***租赁费用1,707,454.1元，并给付违约金（以1,707,454.1元为基数，自2016年1月1日起以2020年9月全国银行间一年期贷款市场报价利率的罚息标准计算至租赁费实际给付之日止）。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取20,456元，保全费5,000元，由上诉人***鑫隆建筑工程有限公司负担16,037.28元，由被上诉人***负担9,418.72元；二审案件受理费40,912元，由上诉人***鑫隆建筑工程有限公司负担25,774.56元，由被上诉人***负担15,137.44元。

本判决为终审判决。

审判长　　李宝峰

审判员　　沈　军

审判员　　徐万启

二〇二一年五月十四日

书记员　　赵亚征