某某、河北省涿州市建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省保定市中级人民法院

民事判决书

（2019）冀06民终1115号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年8月24日出生，汉族，住安徽省巢湖市无为县。

委托诉讼代理人：韩帅，北京策略律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北省涿州市建筑安装工程公司，住所地河北省涿州市范阳西路70号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，该公司职员。

委托诉讼代理人：***，河北精耘律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：涿州市惠友房地产开发有限公司，住所地河北省涿州市开发区亨通南街。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，河北博典律师事务所律师。

上诉人**才因与被上诉人河北省涿州市建筑安装工程公司、涿州市惠友房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，河北省涿州市人民法院经审理于2015年9月24日作出（2015）涿民初字第253号民事判决书，**才不服该判决，提起上诉。我院于2016年3月17日作出（2016）冀06民终884号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审。河北省涿州市人民法院依法重新组成合议庭审理了本案，并于2018年6月14日作出（2016）冀0681民初1494号民事判决书。***仍不服，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

**才上诉请求：1、依法撤销河北省涿州市人民法院（2016）冀0681民初1494号民事判决；2、依法改判二被上诉人连带支付上诉人惠友旺角项目二次结构及粗装修工程款3698720.89元及相应利息（以欠付工程款为基数，按照同期银行贷款基准利率，自2011年1月4日起至二被上诉人全部支付之日止）；3、依法改判二被上诉人连带支付上诉人惠友旺角项目主体结构工程款3494003.27元及相应利息（以欠付工程款为基数，按照同期银行贷款基准利率，自2011年11月24日起至二被上诉人全部支付之日止）；4、依法改判被上诉人河北省涿州市建筑安装工程公司向上诉人返还保证金120万元及相应利息（以保证金为基数，按照同期银行贷款基准利率，自2011年1月4日起至被上诉人全部支付之日止）；5、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、***与建安公司在一审中均同意以双方确认的《惠友旺角二次结构核对情况》表作为鉴定依据，而鉴定结果对惠友公司依法应承担的责任不产生任何影响，***只是不能提供部分材料的原件，一审法院以当事人不能出具鉴定机构要求的材料，且惠友公司不同意而未予鉴定属于认定错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，本案发包人惠友公司依法应在欠付承包人建安公司工程价款范围内，对上诉人承担建安公司欠付工程款的连带清偿责任。惠友公司是否欠付工程款，应依据其与建安公司签订的施工合同约定的结算方式及实际履行情况来确定，与上诉人申请对其与建安公司之间的工程价款进行鉴定及鉴定结果无关。惠友公司不同意依据由上诉人与建安公司签字认可的《惠友旺角二次结构核对情况》表进行鉴定的意见不应影响鉴定程序的进行。鉴定机构只能在技术上判断申请人提交用于鉴定的材料是否可以满足鉴定事实所需，而拟提交鉴定的材料依法应先经审理法院予以确认后再转交鉴定机构。惠友公司无权认定鉴定材料是否齐全，鉴定机构直接要求上诉人提交全部工程变更洽商材料的原件属于代行一审法院认定证据的权利，根本于法无据。上诉人提交了鉴定机构所要求的全部材料，只是有部分材料为复印件，而一审法院对这些材料的证据效力未做出认定，就以不符合鉴定机构要求提供原件的理由不予鉴定。从技术层面来看，依据上诉人与建安公司认可的《惠友旺角二次结构核对情况》表作为依据完全可行，且鉴定机构在现场勘验时予以了确认。即使鉴定机构依据其现有技术力量无法鉴定，法院也应书面告知上诉人，上诉人完全可以重新申请具有鉴定能力的鉴定机构进行鉴定。二、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，鉴定结论并非法院审理建设工程合同纠纷案件的唯一依据，无法鉴定时，受诉法院即以证据不足为由驳回原告诉讼请求有违公平正义的法律原则，应依据相关法律规定、结合双方证据作出认定。本案中，上诉人提交的《惠友旺角商住公寓楼项目竣工结算书》第二册系由上诉人制作，并经建安公司在工程造价汇总表上盖章确认，据此可认定双方关于二次结构及粗装修部分的工程量及造价已达成合意，此即为上述法律要求的“其他证据”。而惠友公司未盖章不能否认上诉人与建安公司对结算金额已达成合意的事实，且上诉人根本无法得知建安公司与惠友公司是否结算，其取得工程款不应以建安公司与惠友公司结算为前提。另外，上诉人在一审中还提交了《惠友旺角二次结构核对情况》，建安公司对此也予以认可，该证据也可以作为认定二次结构及粗装修工程价款的依据，但在两次一审中法院均未依法予以认定，而以鉴定代替审理属于适用法律错误。三、***收取上诉人120万元保证金的行为构成对建安公司的表见代理，相应责任应由建安公司承担，一审法院对此认定错误。上诉人在对惠友旺角项目施工期间，一直是和作为该项目实际具体负责人***对接的，相应的工程洽商变更也是由***代理建安公司进行的签字确认，且其任建安公司第八分公司的经理，所以，上诉人有理由相信***有权代理建安公司收取保证金。正是基于此上诉人才以现金方式向***交纳了120万元保证金，收到款后***及公司财务人员向上诉人出具了收据。前述收据同在原一审中对账时双方确认的财务收据一样未加盖公章，这属于交易习惯。四、一审法院审理过程中存在程序违法。在一审法院2018年6月12日正式开庭时，惠友公司才当庭发表鉴定材料不全、不同意以《惠友旺角二次结构核对情况》进行鉴定的意见，而一审法院未对此进行释明，也未告知双方当事人无法鉴定的法律风险，且在开庭时只有两位合议庭成员参加的情况下，于时隔一天后的6月14日就作出了判决，上诉人完全有理由相信一审判决未经合法的合议程序，属于未审先判。另庭审最后，双方当事人均表示同意调解，但一审法院却完全未给予调解时间，违反了《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题规定》第二条的规定。

河北省涿州市建筑安装工程公司辩称,一、双方在一审期间就所有证据进行了质证，在委托鉴定机构后对相关证据进行了确认，相关内容详见一审卷宗。鉴定机构在鉴定期间同意按照已有的证据进行鉴定，但上诉人又提出了其他证据和理由，导致在鉴定过程中鉴定材料不确定，具体情况应以鉴定机构出具的意见为准。二、上诉人要求按照其提交的结算书作为结算依据明显与双方的合同约定、与法律规定不符。在一审期间我方已明确说明我方与惠友公司至今未达成结算，但该结算是否达成与本案上诉人与我方的结算并无关系，上诉人与我方结算应依据双方的分包合同内容确定的结算方法。由于我方与惠友公司的结算书至今其并不认可，所以该结算书只是我方准备或希望与惠友公司结算的材料，结算书是依据总包合同的要求制作，其结算方法与上诉人和我方的分包合同不一致，故上诉人认为鉴定无法进行就应按照结算书认定工程款显然不能成立。三、上诉人将100万元保证金和20万元借款给付了**甫个人，与我公司无关，相关收据上没有我公司的盖章，也没有我公司账户收到该款项的凭证，所以上诉人主张的该行为与我公司无关。双方的承包合同中也没有对保证金的约定。**甫是2010年9月27日才出任八分公司经理，而上诉人提供的收据是2010年4月或6月的，显然当时***不具有经理的身份。

涿州市惠友房地产开发有限公司辩称，一、我公司并非本案适格主体，并非合同相对方，且涉案工程款已超付。二、一审判决客观公正，并无不妥。由于上诉人未能提供足够证据证明其诉求，导致其诉讼请求被驳回。三、涉案工程未能进行司法造价审计系因上诉人未能提供符合鉴定机构要求的相关资料，责任在上诉人，其上诉请求不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带支付原告**才惠友旺角项目二次结构及粗装修工程款3698720.89元及相应利息（以欠付工程款为基数，按同期银行贷款基准利率，自2011年1月4日起至二被告全部支付之日止）。2、判令二被告连带支付原告**才惠友旺角项目主体结构工程款3494003.27元（以欠付工程款为基数，按同期银行贷款基准利率，自2011年11月24日起至二被告全部支付之日止）。3、判令被告河北省涿州市建筑安装工程公司返还保证金120万元及相应利息（以保证金为基数，按同期银行贷款基准利率，自2011年1月4日起至被告全部支付之日止）。2634768.69元，并从2011年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息至实际给付之日止。4、二被告承担本案全部诉讼费。

一审法院认定事实：被告涿州市惠友房地产开发有限公司将惠友旺角项目工程发包给了河北省涿州市建筑安装工程公司，并签订了建设工程施工合同，合同约定了固定工程价款加洽商变更的结算方法。**甫于2010年9月27日出任河北省涿州市建筑安装工程公司第八分公司经理，2010年10月15日，原告**才挂靠江苏华滨建筑公司，并以江苏华滨建筑公司名义与被告河北省涿州市建筑安装工程公司第八分公司签订了《分包合同[二次结构和粗装修]》，从被告河北省涿州市建筑安装工程公司分包了惠友旺角商住楼的二次结构和粗装修工程，双方约定按照河北省2008定额结算，并且原告方按双方工程结算总价款的11%（含税金）上交河北省涿州市建筑安装工程公司，工程中的临时设施由原告自行负责，工程使用的电费由原告承担等。2010年11月24日，原告**才又以个人名义与河北省涿州市建筑安装工程公司第八分公司签订了《分包合同[主体结构]》，分包了惠友旺角项目中的主体结构工程施工。上述工程均已完工，2012年1月3日，河北省涿州市建筑安装工程公司制作了准备与涿州市惠友房地产开发有限公司结算的《惠友旺角商住公寓楼项目竣工结算书》，涿州市惠友房地产开发有限公司对该结算书价款不予认可，至今涿州市惠友房地产开发有限公司与河北省涿州市建筑安装工程公司没有实际结算。2011年11月23日，原告**才与河北省涿州市建筑安装工程公司第八分公司就**才分包并实际施工的惠友旺角主体结构工程进行了结算，并签订《惠友旺角大厦主体结构劳务班组（***）结算书》，结算金额为12694003.27元，结算书中河北省涿州市建筑安装工程公司最终确认主体结构工程款为12600000元。对二次结构及粗装修工程，原告**才与河北省涿州市建筑安装工程公司双方至今没有结算。经原告与河北省涿州市建筑安装工程公司对账，截止目前，可确认河北省涿州市建筑安装工程公司共计支付原告**才工程款20258280.50元。原告对河北省涿州市建筑安装工程公司陈述的车辆顶账款21万元及商混水泥款176547.5元不予认可。再查明，2010年4月16日有**甫签字的20万元的借款收据一张，2010年7月25日有**甫签字的100万元的保证金收据一张。另，本院委托了相关鉴定机构对涉案工程二次结构及粗装修部分造价进行鉴定。在鉴定过程中，因双方当事人不能出具鉴定机构要求出具的部分材料，且双方当事人不能达成一致意见，致使本次鉴定无法继续进行。上述事实有原告提供的惠友旺角项目《分包合同[二次结构和粗装修]》、《分包合同[主体结构]》、《惠友旺角大厦主体结构劳务班组（***）结算书》、《惠友旺角商住公寓楼项目竣工结算书》一套、**甫签字的收据两份、河北省涿州市建筑安装工程公司第八分公司工商档案一份、保定市建设工程竣工验收报告一份、对账收据九张，被告河北省涿州市建筑安装工程公司提供的《惠友旺角商住公寓楼项目竣工结算书》一套，被告涿州市惠友房地产开发有限公司提供的中标通知书及《建设工程施工合同》、本院的民事裁定书一份，询问笔录，河北恒辉工程造价咨询有限公司联系函，当事人的陈述及庭审笔录在卷为凭。

一审法院认为，原告**才挂靠江苏华滨建筑公司，以江苏华滨建筑公司名义从被告河北省涿州市建筑安装工程公司第八分公司分包了惠友旺角商住楼的二次结构和粗装修工程。原告**才又以个人名义从河北省涿州市建筑安装工程公司第八分公司分包了惠友旺角项目中的主体结构工程。原告***没有相应的建筑资质，且挂靠江苏华滨建筑公司，签订的上述两份分包合同属无效合同。但由于上述工程已实际完工，且由被告涿州市惠友房地产开发有限公司实际投入使用，原告**才主张按分包合同给付工程款应予以支持。原告就主体结构工程与河北省涿州市建筑安装工程公司结算确认工程款12600000元应当予以认定；对二次结构及粗装修的工程款，由于双方没有进行结算而无法确定。原告主张按照河北省涿州市建筑安装工程公司准备与涿州市惠友房地产开发有限公司的结算书内容结算其工程款没有法律依据，该结算书系河北省涿州市建筑安装工程公司准备与涿州市惠友房地产开发有限公司结算的材料，并非河北省涿州市建筑安装工程公司与原告之间的结算，且涿州市惠友房地产开发有限公司至今没有认可该结算书。另外，河北省涿州市建筑安装工程公司和涿州市惠友房地产开发有限公司之间的建设工程施工合同约定的结算方法，与河北省涿州市建筑安装工程公司和原告之间分包合同的结算方法不同，原告主张按照河北省涿州市建筑安装工程公司准备与涿州市惠友房地产开发有限公司的结算书支付其工程款的理由不能成立。经原告申请，本院委托鉴定机构对涉案工程二次结构及粗装修部分造价进行鉴定，在鉴定过程中，因双方当事人不能出具鉴定机构要求出具的部分材料，且双方当事人不能就此达成一致意见，最终导致鉴定无法继续进行，涉案工程二次结构及粗装修的工程款数额无法确定。故原告主张二被告再给付7192724.16元工程款的证据不足，原告的诉讼请求本院不予支持；原告提供的保证金100万元的收据和20万元借款的收据，因没有河北省涿州市建筑安装工程公司的公章，河北省涿州市建筑安装工程公司对此不予认可，且原告也未提供该款项汇入河北省涿州市建筑安装工程公司账户的证据，因此，不能认定河北省涿州市建筑安装工程公司收到100万元的保证金和20万元的借款。原告主张返还100万元的保证金和20万元借款的诉讼请求本院不予支持，原告应另案向实际收款人主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费70549元，由原告**才负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了从一审法院调取的由河北恒辉工程造价咨询有限公司出具的工程造价预收费用情况预览表，证实：1、涉案工程符合鉴定要求，完全可以鉴定；2、对于二次结构和粗装修鉴定机构已完成鉴定工作，其鉴定结论为工程造价为13803497.07元；3、该证据可以认定诉争的二次结构和粗装修工程款。被上诉人河北省涿州市建筑安装工程公司对上诉人提交的上述证据的质证意见为：1、该证据系复印件，无法确定其真实性；2、表格内容系工程造价预收费用，是根据委托方要求鉴定的目的，是委托方自己认为的总工程款数，由鉴定机构按照规定计算应收取多少鉴定费，而不是鉴定结论的确定，鉴定结论应作出相应的结论书并根据结论书的数额调整预收的鉴定费。被上诉人涿州市惠友房地产开发有限公司对上诉人提交的上述证据的质证意见为：1、该材料不属于新证据的表现形式，其在2016年就存在了，而本案一审最后开庭是2018年6月12日，所以其不属于新证据；2、该证据是任何涉案工程进行工程造价所需的通用表格，只是初步计算收取鉴定费的参照标准，并非工程造价审批的最终结论，所以上诉人以此作为主张诉请没有法律依据，不应采信。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人作为涉案工程的实际施工人向被上诉人主张给付工程价款，应提供充分的证据证实其已完成工程内容的数量且质量合格的事实，但就上诉人提供的现有证据来看，其与河北省涿州市建筑安装工程公司并没有对涉案工程的二次结构及粗装修工程款进行结算，就其主张的工程价款，河北省涿州市建筑安装工程公司并不认可，且因上诉人未能提供工程造价鉴定所需要的基础证据材料，导致鉴定机构亦无法进行造价鉴定，故上诉人就其完成的涉案工程的二次结构及粗装修所应获得的工程款金额无法确定，一审法院对其该项诉讼请求不予支持，并无不当。关于上诉人主张的保证金问题，其与河北省涿州市建筑安装工程公司第八分公司的分包合同中并没有相关保证金的约定，而上诉人提供的保证金100万元的收据和借款20万元的收据的出具时间均早于双方签订分包合同的时间，且出具上述两张收据时***并非河北省涿州市建筑安装工程公司第八分公司的经理，因此，上诉人主张**甫收取上述款项构成对河北省涿州市建筑安装工程公司的表见代理，理据不足，本院不予支持。关于一审程序问题，调解并非人民法院审理民事案件的必经程序，根据案件情况对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院予以调解，一审法院根据本案实际情况，经过开庭审理、合议庭合议后，根据查明的事实及证据依法作出判决，程序并无不当，上诉人主张一审程序违法无事实及法律依据，本院亦不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费70549元，由上诉人**才负担。

本判决为终审判决。

审判长*娟

审判员***

审判员***

二〇一九年五月十七日

书记员何军