某某与浙江枫景园林工程有限公司、某某等追偿权纠纷二审民事判决书

浙江省衢州市中级人民法院

民事判决书

（2015）浙衢商终字第474号

上诉人（原审被告）：浙江枫景园林工程有限公司，住所地：浙江省龙游县东华街道龙兰路160号。

法定代表人：***，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：***。

两上诉人的共同委托代理人（特别授权代理）：***，浙江护龙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托代理人（特别授权代理）：***，衢州市东方法律服务所法律工作者。

原审被告：***。

原审被告：黄美英。

原审被告***、黄美英的共同委托代理人（特别授权代理）：严建荣，龙游县曙光法律服务所法律工作者。

原审被告：龙游博皓传媒有限公司。住所地：浙江省龙游县龙洲街道荣昌路广和大厦A幢806室。

法定代表人：***，该公司总经理。

原审被告：***。

原审被告：***。

上诉人浙江枫景园林工程有限公司（以下简称“枫景园林公司”）、姜锦华为与被上诉人***、原审被告***、黄美英、龙游博皓传媒有限公司（以下简称“博皓传媒公司”）、***、***追偿权纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2015）衢柯商初字第962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日依法受理后，组成由审判员***担任审判长，与审判员***、代理审判员**参加的合议庭，审理了本案。现已审理终结。

原审法院审理认定：2013年7月17日，博皓传媒公司与泰隆银行衢州分行签订《流动资金借款合同》一份。该借款合同对借款金额、借款期限、借款利率等内容作了约定。同日，***、***、***、枫景园林公司、***与泰隆银行衢州分行签订《最高额保证合同》，约定为博皓传媒公司与泰隆银行衢州分行在2013年7月16日至2014年7月16日间签订的主合同所形成的主债权在不超过1900000元的范围内提供最高额保证担保，并对担保范围作了约定。***、黄美英与泰隆银行衢州分行签订《保证合同》，约定为博皓传媒公司与泰隆银行衢州分行签订的上述《流动资金借款合同》提供连带责任保证，并对保证范围、保证期间作了约定。上述合同签订后，泰隆银行衢州分行依约向博皓传媒公司发放了贷款1400000元。博皓传媒公司借款后未按约归还借款，泰隆银行衢州分行遂以博皓传媒公司、***、***、***、枫景园林公司、***、***、黄美英为被告起诉至柯城区人民法院。柯城区人民法院于2014年3月19日出具（2014）衢柯商初字第148号民事调解书：一、博皓传媒公司归还泰隆银行衢州分行借款本金1056056.02元及利息（利息自2014年1月15日起按照月利率14.8‰计算至实际还款之日止），并赔偿泰隆银行衢州分行律师费损失19000元、诉讼费8865元、保全费5000元；二、***、***、***、枫景园林公司、***、***、黄美英对上述款项承担连带清偿责任。根据（2014）衢柯商初字第148号民事调解书，博皓传媒公司应归还泰隆银行衢州分行借款本金1400000元、利息90789.19元、诉讼费损失13965元、律师费损失19000元，合计1523654.19元。截至2015年5月27日，***按（2014）衢柯商初字第148号民事调解书履行了其连带清偿责任，代博皓传媒公司归还泰隆银行衢州分行1109154.19元。***履行其连带担保责任代博皓传媒公司归还了364500元，枫景园林公司履行其连带担保责任代博皓传媒公司归还了50000元。博皓传媒公司所欠泰隆银行衢州分行的债务已结清。

另查明：***于2014年5月21日向***出具1100000元的借款合同一份，该借款合同约定***因龙游博皓传媒公司贷款担保纠纷向***借款1100000元，***为***的该笔借款提供担保。

2015年8月4日，***诉至法院，诉讼请求为：1、判令博皓传媒公司返还戴晓春代偿款1109154.19元及利息（利息暂计算至2015年7月26日止为285718.16元，自2015年7月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算至款项实际归还之日止）；2、判令***、***、枫景园林公司、***、***、黄美英对上述款项各自承担七分之一的清偿责任；3、诉讼费由七被告承担。

原审法院审理认为，保证人在履行其保证责任后有权向债务人追偿。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。博皓传媒公司向泰隆银行衢州分行借款1400000元，***、***、***、枫景园林公司、***为博皓传媒公司的借款提供最高额不超过1900000元的连带责任保证，***、黄美英为博皓传媒公司的借款提供连带责任保证。后***在博皓传媒公司未能按（2014）衢柯商初字第148号民事调解书履行其还款责任的情况下履行了其连带保证责任即代博皓传媒公司归还泰隆银行衢州分行1109154.19元，***取得对所还借款本息等款项的追偿权。

该案的争议焦点是***的追偿权是否因***向***出具1100000元的借款合同的行为而丧失或放弃？博皓传媒公司、***、***、枫景园林公司、***抗辩称***系本案所涉借款的实际借款人。***对此不予认可。根据（2014）衢柯商初字第148号民事调解书，博皓传媒公司是所涉借款的借款人，***仅是所涉借款的保证人之一。博皓传媒公司、***、***、枫景园林公司、***并未提供充分证据予以证明邱建明系博皓传媒公司向泰隆银行衢州分行所借款项的实际借款人。***作为所涉借款的保证人之一向另外的保证人即***出具借条的行为是债务加入行为，但并不因此使得***丧失或放弃其追偿权。现***主张以追偿权来向***主张权利，这不影响其对其他人主张追偿权。

博皓传媒公司应当偿还***代垫款并赔偿相应的利息损失。现***要求博皓传媒公司支付代偿款的诉讼请求，理由正当，于法有据，该院予以支持。因***与博皓传媒公司之间未就利息损失进行约定，故戴晓春要求博皓传媒公司按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍支付利息的诉讼请求无事实依据，但***可要求博皓传媒公司赔偿其自代偿之日起按中国人民银行同期同类贷款基准计算至款项实际支付之日止的利息损失。

原调解案涉借款有七个保证人，即***和***、***、枫景园林公司、***、***、黄美英。两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同担保。案涉借款的七位担保人与泰隆银行衢州分行没有约定保证份额，应认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。故***可就其不能向博皓传媒公司追偿的部分，要求***、***、枫景园林公司、***、***、黄美英按其内部约定的比例分担。因七位保证人未约定内部分担比例，故应平均分担。***所代偿的金额364500元已超过博皓传媒公司应归还泰隆银行衢州分行的1523654.19元的七分之一。***可就其不能向博皓传媒公司追偿的部分，要求***、枫景园林公司、***、***、黄美英各自承担六分之一的偿还责任。因枫景园林公司已履行其连带担保责任代博皓传媒公司归还泰隆银行衢州分行款项50000元，故该代偿的50000元应在枫景园林公司对博皓传媒公司应承担的上述债务不能偿还部分向***承担六分之一的偿还责任的范围上予以扣除。2015年10月17日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出判决：一、龙游博皓传媒有限公司于判决生效之日起十日内偿还***履行其连带担保责任的代垫款1109154.19元及利息损失（利息损失自2014年5月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项实际偿还之日止）。二、***、***、***、黄美英对龙游博皓传媒有限公司应承担的上述债务不能偿还部分各自向***承担六分之一的偿还责任。三、浙江枫景园林工程有限公司对龙游博皓传媒有限公司应承担的上述债务不能偿还部分向***承担六分之一的偿还责任并扣除其已代偿的50000元。四、驳回戴晓春的其他诉讼请求。案件受理费17354元，减半收取8677元，由***负担964元，由龙游博皓传媒有限公司、***、浙江枫景园林工程有限公司、***、***、黄美英共同负担7713元。

判决后，浙江枫景园林工程有限公司、***不服，共同向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清。上诉人认为，被上诉人1100000元的还款是代***还款，其还款行为是履行其与新的借款人***、***借款合同的行为。本案中***、***是博皓传媒公司的实际经营者，而***只是公司名义上的老板。泰隆银行衢州分行未向法院申请强制执行。而是由实际用款人***与被上诉人协商，借款1100000元，将该款支付给博皓传媒公司用于还贷款。二、一审法院将***出具借条的行为认定为债务加入说不通。债务加入必须原债务已有效成立，让后第三人加入第三人行列中。但本案不具备这种情况。本案中第一个关系是博皓传媒公司、六保证人与泰隆银行衢州分行之间的债权债务关系；第二是***与***、***之间1100000元借款关系；第三个关系是本案保证人之间的追偿关系。第一个关系***已经加入，不存在再加入问题。第三个关系，保证人之间的追偿关系从法理上说在***还款之前并未产生，而且追偿关系必须是基于保证人代为履行保证义务才能产生。而***付款行为并非保证人代为履行关系，而是与***、***签订了新的借款合同，将款借给***，代***向泰隆银行衢州分行还1100000元。***的借款行为是***支付1100000元的原因和前提，故不是债务加入，而是一种新的借贷关系。据此，***只能向***、***以借贷法律关系主张权利。至于***是否行使追偿权，本案不涉及。故请求撤销原判，驳回被上诉人一审全部诉讼请求，并由被上诉人负担一、二审诉讼费用。

被上诉人二审辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。二、***是基于蝴蝶路三处店面被查封，个人在柯城信用联社账户被查封，才代替借款人归还债务。1100000元借条与本案无关，顾虑家庭压力空头所写，款项没有支付给***，也没有约定以其他方式支付给***，借条没有实际履行付款，***是放弃依据借条的权利的。请求驳回上诉，维持原判。

***、黄美二审共同辩称：***不是调解书中借款的实际使用人，只是按份承担担保责任。1100000元的借款合同不成立。对戴晓春清偿泰隆银行衢州分行款项的事实无异议。恳请二审法院查明事实认定和法律适用，依法判决。

博皓传媒公司、***二审共同辩称：***、***用***名义成立博皓传媒公司，主要的账户都是由***管理，***不参与业务操作和资金管理。1100000元借条是***和***商量的事情，只要他们不对我们产生危害就可以了。钱应是借给***、***还款，****意思一致。我们是事外人。款项肯定是不会直接给***或***的，肯定是直接归还泰隆银行衢州分行的。与上诉人意见一致，应由***和***向***偿还借款。

***二审询问未到庭答辩。

二审中各方当事人均未向本院提供新的证据。

经审理，本院二审查明的案件事实与原审认定的案件事实一致。

本院认为，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。按照生效（2014）衢柯商初字第148号民事调解书，系博皓传媒公司向泰隆银行衢州分行借款，上诉人称相应借款实际使用人为***现缺乏依据。（2014）衢柯商初字第148号民事调解书生效后，又产生了2014年5月21日，***担保的***向***借款1100000元的借款合同。***1100000元款项到底是履行生效调解书的担保义务，还是履行与***新借款合同之交付，为本案关键争议焦点。上诉人并无证据否定2015年7月16日泰隆银行衢州分行的《证明》，该《证明》明确“兹证明龙游博皓传媒有限公司在我行的贷款140万元纠纷一案（（2014）衢柯商初字第148号），已经结清。该案担保人***于2014年5月27日已还清全部贷款本息及其他费用。”显然，***系以履行生效判决义务而偿付款项，***没有向泰隆银行衢州分行表示主张实际由其还款。相反，***、***二审中均主张借款合同不成立或未款项交付，而且，上诉人一审中对戴晓春提供的证据3并无异议，二审中博皓传媒公司、***也明确肯定，***款项是不会直接给***或***的，肯定是直接归还泰隆银行衢州分行的。可见，2014年5月21日，***担保的***向***借款1100000元的借款合同法律上止于成立，并未生效，***又明言放弃，故不能成为法律意义上的债权凭证。此外，原审判决第6页倒数第12行中之“4月22日”系“5月22日”的笔误。综上，上诉人的全部上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6069元，由上诉人浙江枫景园林工程有限公司、***负担。

本判决为终审判决。

审判长郑尹秋

审判员祝伟荣

代理审判员詹璐

二〇一五年十二月二十一日

书记员***