某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）冀01民终3243号

上诉人郑磊因与被上诉人田怀宾、祁晨旭及原审第三人王建宾、单伟红、河北磊源建筑工程有限公司（以下简称磊源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初4239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人郑磊的委托代理人王华、被上诉人祁晨旭及委托代理人赵亚敏、被上诉人田怀宾的委托代理人赵亚敏、原审第三人王建宾、单伟红、河北磊源建筑工程有限公司的委托代理人高新兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

郑磊上诉请求：1、依法撤销一审判决，查清案件事实依法改判；2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院事实认定错误。1、原审法院未查明第三人磊源公司与二被上诉人的具体关系，这与本案事实有重要关系。2、原审法院存在将建设合同的实际施工人与项目施工人员概念的混淆第三人王建宾、单伟红参与项目施工并不等于他们二人就是这个项目的实际施工人。3、即使双方签订的《施工分包合同》真的归于无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，本案中对二被上诉人的错误程度原审法院并未考量，因此判决上诉人返还16万元不合理，即使合同无效也应当那个综合考量双方过错合理确定返还的金额。4、原审法院未明确三原审第三人的第三人地位系有独立请求权的第三人还是无独立请求权第三人，也未在判决书中表明此案审理结果与第三人有什么权利义务关系。5、本案起诉时超过一年除斥期间应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。二、判决利息标准没有法律依据。

田怀宾、祁晨旭答辩称，一、原审法院认定二被上诉人具备诉讼主体资格，事实清楚。二、原审法院认定第三人单伟红及王建宾为案涉项目的实际施工人，证据充分。三、原审判令上诉人退还二被上诉人16万元并结合双方的过错，判令上诉人赔偿给二被上诉人造成的经济损失的二分之一，事实清楚，适用法律正确。四、根据原审查明的事实，第三人磊源公司、王建宾、单伟红均为无独立请求权第三人，原审判令上诉人向二被上诉人退还款项是正确的。五、原审法院认定确认合同无效不适用除斥期间是正确的。

田怀宾、祁晨旭向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告签订的《施工分包合同》无效。2、判令被告向原告返还已支付的工程款20万元，并赔偿原告经济损失（按照年利率6%自原告起诉之日起计算至被告实际返还之日止）。3、本案的诉讼费、保全费等全部费用由被告承担。

原审第三人王建宾、单伟红、磊源公司答辩称，认可一审判决。

一审法院认定事实：磊源公司为2016年度南水北调正定片区农村环境整治项目（刁桥、东叩村）工程（以下简称南水北调环保工程）的中标单位，磊源公司与祁晨旭、田怀宾系合作关系。2017年5月24日，祁晨旭、田怀宾与郑磊签订《施工分包合同》，将南水北调环保工程分包给郑磊。2017年10月7日，祁晨旭、田怀宾与郑磊签订《协议书》，其中第一条约定，甲方（祁晨旭、田怀宾）预付乙方（郑磊）二十万元整，乙方（郑磊）保证此款仅用于2016年度南水北调环保工程的建设。同日，郑磊向祁晨旭、田怀宾出具证明一份，内容为：因本人账户出现问题，同意将此款项转至我父亲郑铁网农行卡。2017年10月7日，祁晨旭向郑铁网名下的农行账户汇款110000元；2017年10月8日，田怀宾向郑铁网名下的上述账户汇款90000元。2017年10月9日、2017年10月10日，郑磊通过郑铁网名下上述账户分两笔向王建宾汇款共计40000元。另查，南水北调环保工程由王建宾和单伟红组织施工建设，且目前已经通过竣工验收并移交第三方运营单位。上述事实，有当事人陈述、施工分包合同、协议书、郑磊出具的证明、转账凭证、正定县北早现乡出具的证明、用工资料、监理日志、验收报告、施工影像资料、污水处理站移交单等证据材料佐证在卷。 一审法院认为：1、关于《施工分包合同》的效力。本案为建设工程分包合同纠纷，因郑磊系个人，不具备相应的施工资质，故祁晨旭、田怀宾与郑磊签订的《施工分包合同》应为无效。现祁晨旭、田怀宾主张确认《施工分包合同》无效，于法有据，本院予以支持。2、关于本案的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，实际施工人是指在合同无效情况下实际履行工程施工义务即实际投入资金、材料和劳动力等的主体。本案中，南水北调环保工程的中标单位磊源公司称，工程的实际施工人系单伟红和王建宾。王建宾和单伟红提供了大量组织工人进行现场施工、购买材料、配合工程竣工验收及移交的证据。郑磊亦认可王建宾和单伟红是项目的施工人员，但却以其与祁晨旭、田怀宾签订《施工分包合同》为由，辩称其是法律意义上的实际施工人。故根据上述法律规定，本案南水北调环保工程的实际施工人应为第三人单伟红和王建宾，郑磊的答辩意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。3、关于合同无效的法律后果。因郑磊不是本案南水北调环保工程的实际施工人，故对郑磊辩称即使合同无效，祁晨旭、田怀宾亦应向其支付工程款的答辩意见，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，《施工分包合同》无效，郑磊应将基于该合同取得的财产返还合同相对方即祁晨旭和田怀宾，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。郑磊称已将祁晨旭、田怀宾支付的20万元全部用于项目建设，但仅提供了向王建宾转款40000元的证据，对剩余16万元的使用情况未提供任何证据加以证明。单伟红和王建宾否认郑磊支付的40000元是南水北调环保工程的工程款，亦未提供任何证据予以反驳。故，本院对单伟红和王建宾的答辩理由不予采纳，扣除已支付给王建宾的40000元，郑磊应将剩余16万元返还祁晨旭、田怀宾。因祁晨旭、田怀宾与郑磊签订《施工分包合同》时，对郑磊不具备施工资质是明知的，双方均存在过错，应当各自承担相应的责任。本案不是民间借贷纠纷，不适用民间借贷的相关规定。故对祁晨旭、田怀宾主张按照年利率6%计算损失的主张，本院不予支持。到考虑到郑磊返还款项前，祁晨旭和田怀宾必然存在利息损失，郑磊对此应承担一半的责任，即应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的二分之一向祁晨旭和田怀宾支付利息损失。4、其他争议问题。关于祁晨旭、田怀宾是否具备诉讼主体资格及祁晨旭、田怀宾与磊源公司的关系。因本案所涉《施工分包合同》系由祁晨旭、田怀宾与郑磊签订，磊源公司认可与祁晨旭、田怀宾在南水北调环保项目中系合作关系，且未对本案提出独立的诉讼请求。故根据合同相对性原则，祁晨旭、田怀宾具备诉讼主体资格，本院对祁晨旭、田怀宾与磊源公司的关系无须做进一步的审查。关于工程款的拨付情况。因祁晨旭、田怀宾的诉讼请求为确认《施工分包合同》无效，及责令郑磊返还因该合同收取的20万元，郑磊亦认可收到了该款项。故根据“不告不理”的原则，本院对本案南水北调环保工程其他已付及未付工程款的情况不予审查，相关权利人可以通过其他途径主张其权利。关于确认合同无效是否适用除斥期间问题。纵观现行法律，均未规定确认合同无效的期限。故对郑磊提出的祁晨旭、田怀宾请求确认合同无效已超过一年的除斥期间的答辩意见，本院不予采纳。判决:一、原告祁晨旭、田怀宾与被告郑磊签订的《施工分包合同》无效；二、限本判决生效后十日内，被告郑磊返还原告祁晨旭、田怀宾工程款16万元，并赔偿经济损失。经济损失以16万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的二分之一计算，自2019年11月7日起计算至实际返还之日止；三、驳回原告祁晨旭、田怀宾的其他诉讼请求。案件受理费4300元，减半后收取2150元，由祁晨旭、田怀宾负担430元，郑磊负担1720元；财产保全费1117元，由祁晨旭、田怀宾负担223元，郑磊负担894元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审法院审理查明的案件事实与原审查明的事实一致。 本院认为，上诉人与二被上诉人签订的《施工分包合同》，因上诉人与被上诉人均为个人，不具备相应的施工资质，故双方签订的《施工分包合同》因违反相关法律、行政法规的强制性规定，应为无效。合同无效，应将基于该合同取得的财产相互返还。上诉人认可被上诉人向其支付20万元用于项目建设，但上诉人不能提供证据证实其为案涉项目的实际施工人，亦未提供证据证实收到的20万元全部用于了项目建设，故上诉人主张其为项目实际施工人无事实及法律依据，本院不予采纳。因施工分包合同系上诉人与被上诉人签订，原审第三人磊源公司与上诉人之间并无合同关系，上诉人主张应将款项返还磊源公司无合同及法律依据。依据合同相对性原则，上诉人扣除已支付给原审第三人王建宾的40000元，剩余16万元应返还给二被上诉人。关于上诉人诉称请求确认合同无效应适用除斥期间的问题，因无相关法律规定确认合同效力的明确期限，故对上诉人该项主张，本院不予支持。 综上所述，郑磊的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1720元由上诉人郑磊负担。 本判决为终审判决。

审判长　赵　林 审判员　岳桂恒 审判员　李　莉

书记员　默朋立