广东腾越建筑工程有限公司巢湖分公司、中赛建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

河北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）冀民终742号

上诉人（原审原告）：广东腾越建筑工程有限公司巢湖分公司，住所地安徽省马鞍山市和县石杨镇大张村。

负责人：杨志峯，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王大宏，北京京师（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋小军，北京京师（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中赛建设工程有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区槐安东路**。

法定代表人：彭龙刚，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：白玉龙，河北决策律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张欢，河北决策律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：石家庄碧桂园房地产开发有限公司，住，住所地河北省石家庄市元氏县马村乡张掖一村/div>

法定代表人：李晓明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郝刚，该公司职员。

上诉人广东腾越建筑工程有限公司巢湖分公司（以下简称“腾越巢湖分公司”）与被上诉人中赛建设工程有限公司（以下简称“中赛公司”）、石家庄碧桂园房地产开发有限公司（以下简称“碧桂园公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院作出的（2020）冀01民初252号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

腾越巢湖分公司上诉请求：撤销(2020)冀01民初252号民事裁定书，驳回中赛公司管辖异议申请。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。本案系腾越巢湖分公司与中赛公司、碧桂园公司建设施工合同纠纷，腾越巢湖分公司借用与中赛公司的资质承接石家庄碧桂园工程项目。2015年4月，腾越巢湖分公司与中赛公司签订建筑工程内部承包合同（以下简称挂靠协议），约定发生争议时，管辖法院为工程所在地法院；虽然中赛公司与碧桂园公司签订的合同约定了仲裁条款，但不影响腾越巢湖分公司起诉中赛公司和碧桂园公司。腾越巢湖分公司作为实际施工人，并不是中赛公司与碧桂园公司签订的《建设工程施工合同》合同主体，其约定仲裁条款不应约束腾越巢湖分公司。腾越巢湖分公司的诉讼请求是一种法定权利，腾越巢湖分公司的请求权基础是基于中赛公司、碧桂园公司不当得利，腾越巢湖分公司请求支付工程价款，不是对中赛公司与碧桂园公司签订《建设工程施工合同》中权利的承继，而是基于法律赋予腾越巢湖分公司请求中赛公司返还不当得利的权利。如按一审法院裁定中认为，腾越巢湖分公司应按合同约定向广东仲裁委员会申请仲裁，是扩大了《建设工程施工合同》中权利义务的约定的范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第26条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第24条之规定，基于合同的相对性原则，腾越巢湖分公司以碧桂园公司为被告主张权利，人民法院应该追加转包人或违法分包人包括出借资质的被挂靠人为本案当事人，这一司法解释在突破了合同相对性，同时赋予腾越巢湖分公司即实际施工人的权利，该权利是法律和司法解释所规定的权利。但法律和司法解释并未明确规定实际施工人请求发包人和承包人支付工程价款时，应受发包人和承包人约定管辖条款的约束。综上，一审法院认定事实错误，忽略了腾越巢湖分公司与中赛公司约定的管辖条款，错误的认定实际施工人起诉中赛公司、碧桂园公司支付工程款应受中赛公司、碧桂园公司之间合同中关于争议解决方式仲裁条款之约束，此认定于法无据，系属事实认定错误。二、本案中腾越巢湖分公司的诉讼请求为请求碧桂园公司在未付工程款的范围内支付工程款，请求中赛公司支付其扣留腾越巢湖分公司的工程款及保证金。如上所述，腾越巢湖分公司与碧桂园公司并无合同关系，但基于相关法律规定，腾越巢湖分公司有权请求碧桂园公司在未付工程款的范围内支付工程款，中赛公司作为共同被告参加诉讼，也是法律规定的，不应受到仲裁条款的约束。如碧桂园公司提出管辖异议，案涉建设施工合同中的仲裁条款对腾越巢湖分公司是否有约束力？实践中也存有争议。但本案中碧桂园公司并未提出管辖异议。而腾越巢湖分公司请求中赛公司返还扣留腾越巢湖分公司的工程款和保证金，是依据《挂靠协议》的约定。同时该《挂靠协议》第十二条明确约定，管辖法院为工程所在地法院。故一审法院对本案有管辖权，不应当在没有查明事实的情况下，驳回腾越巢湖分公司的起诉，如果按照一审法院的处理方式，腾越巢湖分公司并没有与中赛公司及碧桂园公司签订仲裁协议，仲裁机构亦无法受理腾越巢湖分公司的申请，对腾越巢湖分公司来说，没有任何一条权利救济的途径，这显然违反了立法本意。根据河北省高级人民法院作出的（2015）冀立民终字第81号民事裁定书认定的事项“实际施工人不是《建设工程实施合同》的当事人，不应受该合同仲裁条款的约定”及最高人民法院作出的(2019）最高法民辖终字14号民事裁定书认定的“本院经审查认为，关于无锡中粮公司是否有权援引《协议书》中的仲裁条款主张本案的诉讼权利的问题，《协议书》之主体为无锡中粮公司以及江苏天腾公司，实际施工人叶桂宗并非《协议书》的签约方，不受《协议书》中仲裁条款的约束”。综上，腾越巢湖分公司的诉讼管辖不应受仲裁条款的约束，请求贵院依法撤销一审法院裁定，驳回中赛公司的管辖异议申请。

中赛公司辩称，（2020）冀01民初252号裁定适用法律正确，应驳回腾越巢湖分公司的上诉。一、腾越巢湖分公司对中赛公司、碧桂园公司之间的仲裁条款约定，自约定之初即为明知、同意，不存在明确反对的情况，且中赛公司、腾越巢湖分公司、碧桂园公司三方未再就工程款结算与支付等合同实体权利义务另行约定，腾越巢湖分公司在向碧桂园公司主张欠付工程款范围内的诉求时，应受中赛公司、碧桂园公司之间的仲裁条款约定的约束。仲裁条款的约定，局限于合同相对性。但是我国法律也规定了例外情形，比如《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第八条、第九条规定，对于权利义务的继受人、债权债务的受让人等均突破了仲裁条款合同相对性的原则。具体到本案，结合腾越巢湖分公司《民事起诉状》、《民事上诉状》可以看出，腾越巢湖分公司自称，挂靠中赛公司与碧桂园公司签订系列《建设工程施工合同》，并且在一审证据交换时，出示了合同、协议文本的原件。由此可以看出，腾越巢湖分公司自称是参与了全部的合同、协议文本的签订、履行过程的。对于中赛公司、碧桂园公司的仲裁条款，腾越巢湖分公司是明知、同意的，腾越巢湖分公司在主张欠付工程款范围内的权利时，就应当受到仲裁条款的约束。二、腾越巢湖分公司一审诉讼请求是对《建设工程施工合同》中中赛公司权利、义务的继受，而非《民事上诉状》中所称的法定权利，腾越巢湖分公司主张适用的法律依据错误。腾越巢湖分公司根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款之规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，用于证明其一审诉讼请求属于一种法定权利，适用法律错误。1、上述法律规定适用于实际施工人、转包人、违法分包人之间纠纷，而腾越巢湖分公司主张的则是从一开始就是由其签约、履约的挂靠关系，与上述法律规定的并非同一范围。2、退一步讲，即便是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款之规定，实际施工人向转包人、违法分包人主张权利时，发包人并非是必要共同诉讼参加人，实际施工人是可以分开诉讼的。而起诉发包人，在涉及工程款结算、支付等问题时，应当接受转包人、违法分包人与发包人管辖约定的约束，具体理由同（2020）冀01民初252号裁定及中赛公司《管辖异议申请书》。三、中赛公司有权以自己的名义提出管辖异议，至于碧桂园公司是否提出管辖权利，是其对自身权利的处分。仲裁条款是由中赛公司、碧桂园公司共同约定的，双方都有履约的责任。至于碧桂园公司对管辖问题的态度，并不能说明什么问题。碧桂园公司未对252管辖裁定上诉，按照腾越巢湖分公司的逻辑，是不是就意味着腾越巢湖分公司的态度应当仲裁。四、对于腾越巢湖分公司提供的案例，与本案并不适用。按照腾越巢湖分公司的主张，本案是一起自涉案工程谈判、签约、履约均为腾越巢湖分公司，只是挂靠在中赛公司名下的挂靠法律关系。从腾越巢湖分公司的主张来看，中赛公司、碧桂园公司自始至终参与并共同决定了仲裁条款的约定。并且案例所适用的法律即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条能否适用于挂靠关系，也需要进一步实体审理确定。五、（2020）冀01民初252号裁定尊重了当事人对仲裁条款的约定，符合法律规定，另外，中赛公司收到该裁定后就“实际施于人是否发包人、施工单位仲裁条款约束”这一问题，专门致电广东仲裁委员会（网络查询电话020-832××××9）询问法院因管辖驳回实际施工人起诉后，广州仲裁委员会是否受理。广州仲裁委员会工作人员称，拿着裁定过去受理没有问题。由此可见，并不会出现腾越巢湖分公司《民事上诉状》所称的“上诉人并没有与被上诉人及碧桂园公司签订仲裁协议，仲裁机构亦无法受理上诉人的申请，对上诉人来说没有任何一条权利救济的途径，这显然违反了立法本意”的尴尬局面的出现。综上所述，从腾越巢湖分公司《民事起诉状》、庭前证据交换的意见、《民事上诉状》来看，其自称参与并共同决定了仲裁条款，签约、履约均是其自身完成，与中赛公司只是挂靠关系。那么，基于诚信原则，腾越巢湖分公司就应当受到仲裁条款的约束。（2020）冀01民初252号裁定对管辖问题的裁决，完全正确，请贵院依法予以支持。

腾越巢湖分公司向法院起诉请求：1、判决中赛公司向腾越巢湖分公司支付扣留的工程款8776223.4元。2、判决碧桂园公司在未支付的工程款范围内向腾越巢湖分公司支付剩余工程款53566256.63元。3、判决中赛公司返还腾越巢湖分公司交纳的保证金2000000元。4、本案的案件受理费用由中赛公司、碧桂园公司分担。

一审法院认为，根据腾越巢湖分公司起诉的诉讼请求、所述事实理由和法律依据以及提交的合同、协议文本，本案系腾越巢湖分公司基于涉案工程实际施工人身份，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，向发包人碧桂园公司、承包人中赛公司一并提起的请求支付工程款之纠纷。此种情况下，腾越巢湖分公司主张碧桂园公司欠付工程价款范围内权利系基于中赛公司和碧桂园公司之间签订的建设工程施工合同，必然涉及合同签订双方即中赛公司与碧桂园公司之间工程款结算与支付等合同纠纷的实体审理，而中赛公司与碧桂园公司关于合同纠纷在涉案合同中均约定了仲裁条款，且该仲裁条款不存在不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的情形；同时，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设施工合同是否有效，并不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，且建设工程竣工验收合格后可以请求参照合同约定支付工程款，故腾越巢湖分公司可以向碧桂园公司主张合同项下权利，但应受中赛公司与碧桂园公司之间合同中关于争议解决方式仲裁条款之约束，涉案合同履行发生争议时，争议各方当事人应按合同约定向广州仲裁委员会申请仲裁。综上，腾越巢湖分公司以实际施工人身份并以中赛公司、碧桂园公司为共同被告向一审法院提起本诉，违反当事人仲裁管辖的约定；另外，腾越巢湖分公司作为其与中赛公司之间合同关系的一方当事人，若仅起诉中赛公司，则不受上述仲裁条款的约束，可根据其诉请标的额向有管辖权的人民法院另案主张。据此，中赛公司对本案管辖权提出的异议成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回广东腾越建筑工程有限公司巢湖分公司的起诉。

本院认为，腾越巢湖分公司与中赛公司签订的建筑工程内部承包合同约定发生争议时管辖法院为工程所在地法院，该约定约束的是腾越巢湖分公司与中赛公司，腾越巢湖分公司可向法院单独起诉中赛公司，但是作为实际施工人起诉碧桂园公司时，则不能超越中赛公司对碧桂园公司的权利范围，包括实体上的权利和程序上的权利，在合同中约定了仲裁条款的情况下，腾越巢湖公司不可以对碧桂园公司提起诉讼。碧桂园公司在签订合同时的预期是通过仲裁程序解决双方的纠纷，腾越巢湖分公司向碧桂园公司主张权利也不能超越碧桂园公司在签订合同时对管辖地的正常预期。腾越巢湖分公司是借用中赛公司资质与碧桂园公司签订建设工程施工合同，名义上虽然中赛公司是合同当事人，实际上合同的签订过程腾越巢湖分公司应该是充分参与的，其对合同中约定的仲裁条款也应是明知的，故该仲裁条款对其具有约束力，人民法院对本案没有管辖权。

综上，腾越巢湖分公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　马艳辉

审 判 员　叶　密

审 判 员　吴　悦

二〇二〇年十月十六日

法官助理　甄　佳

书 记 员　张　婷