石家庄天助加固工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书

河北省***市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀01民终13132号上诉人(原审被告）:***职工大学，住所地:***市胜利北大街491号职工大学，统一社会信用代码：121301004017497768。

法定代表人：刘凤楼，该校校长。

委托诉讼代理人：张云利、杜江辉，华盛通达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***天助加固工程有限公司，住所地***市槐安西路260号乐橙商务广场A座713室，统一社会信用代码：91130104674159683Y。

法定代表人：贾雪棉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李计彬，该公司职员。

委托诉讼代理人：宋慧，河北乾骥律师事务所律师。

上诉人***职工大学因与被上诉人***天助加固工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省***市长安区人民法院（2018）冀0102民初3977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人***职工大学的委托诉讼代理人张云利、杜江辉；被上诉人***天助加固工程有限公司的委托诉讼代理人李计彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***职工大学上诉请求：1、依法撤销（2018）冀0102民初3977号民事判决书，公正裁决。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本工程包括对***职工大学教学楼的加固及装修，属于一个建设项目，按照有关程序，上诉人的主管单位市总工会研究审议决定，通过了工程项目和预算价格。资金为***总工会自筹，公开招标。河北大吉建设工程有限公司中标。被上诉人未参加招投标，如何恰谈工程价款等合同内容、何时签订的施工合同，疑点重重。一审均没有查明以上有关事实。二、该工程资金来源工会会费，并不是作为一个经营性的公司用自己经营所得进行建筑施工，从立法的本意还是工会组织的机构特点，本工程项目都属于招投标的范围，原判认定不属于招投标项目，适用法律不当。三、工程并没有进行竣工验收，原判仅凭证人出庭证言作为验收的证据，证人证言属于主观言辞，受到各种利益、因素的影响，明显不具备客观公正性，根本不具有证据效力。而法律法规明确规定，三方共同签字盖章认可的竣工验收报告，才是唯一合法有效的竣工验收证据。四、被上诉人是否实施了该加固工程，工程量实际是多少，直接关系到工程实际造价。被上诉人无法提交证据，属于举证不能。一审判决把预估价认定为实际完成的工程价款，违反合同法意思自治原则和建筑施工合同结算的基本常识。

***天助加固工程有限公司答辩称，首先、本案涉及的危楼加固工程并非必须招投标的工程，上诉人强调未经招投标不合法，没有法律依据。1、被答辩人在上诉状中写明，本案中工程资金全部为被答辩人自筹，因此不属于财政拨款项目，不属于《招投标法》第三条规定的全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目，依法不应招投标。2、本案的危楼加固工程的合同价格为1004000元，即使使用的为国有资金，也属于非必须招标项目，因此答辩人与被答辩人所签合同合法有效。3、被答辩人在上诉状中强调该工程加固和装修属于一个建设项目，是通过市政府集中采购中心公开招投标，由河北大吉建设工程有限公司中标是在捏造事实。该公司不具备危楼改造的条件与资质，不可能作为工程进行招投标，更不可能承接危楼加固项目。答辩人申请一审法院调取的***君以诚会计师事务所出具的[2017]第0017号涉案工程的审计报告中，明确分为原址修缮和加固两个工程分别进行审计。对大吉公司部分的审计，审计报告第五项记载该项目无招投标手续。其次、工程已进行了验收并投入使用。答辩人于2015年9月底完成了施工，双方及监理方进行了验收并确认合格，该事实已由证人证言予以证实。2、危楼加固完工后，如不进行验收根本不可能进行装饰装修，作为第三方的河北大吉装饰工程公司出庭证实，未经验收不可能入场开工，否则如有工程质量无法区分责任。3、被答辩人当庭认可该工程已在全部工程完工后投入使用，假设工程未经竣工，依据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的相关规定，发包人擅自使用未经竣工验收的工程，免除承包人质量责任。被答辩人至今也不能提供工程存在质量问题的证据，以此为由拒付工程款没有法律依据。再次，答辩人已向法庭提交完整的证据，足以证明对改造进行了施工，被答辩人所说的无法证实是否施工及工程量等主张不符合事实，更无法律依据。

***天助加固工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付所欠工程款1004000元；2、判令被告支付所欠工程款利息，利息按年利息8%支付，计息日为工程实际交付日，即2015年10月30日到2018年5月31日，共计利息207493元；3、判令被告支付违约金，违约金计算起始日期为2015年10月30日，每年按未付工程款数额的8%计算，到2018年5月31日，共计207493元；4、诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：一、2015年9月12日，原、被告签订《施工协议》，约定：“发包方（甲方）：***职工大学承包方（乙方）***天助加固工程有限公司。甲乙双方依照《经济合同法》、《建筑法》的有关规定并结合本工程的实际情况，经双方协商，签定以下合同条款，共同遵照执行：第一条、工程概况1.1工程名称：***职工大学教学楼改造加固工程1.2工程地点：***市职工大学院内1.3承包项目及内容：加固施工图纸范围内的全部工作内容，具体施工内容以施工图纸和工程量清单为准。1.4承包方式：包工包料1.5工期要求：本工程自合同签订后进场之日起计算有效工期20天。甲方原因及不可抗力因素造成的停工工期相应顺延，甲方承担全部责任。（开工日期：2015年9月14日，竣工日期：2015年10月4日）。1.6工程质量：合格。第二条、甲方职责……2.5甲方应及时拨付工程款，在工程完工后约定日期内不能支付工程款，在约定日期后需要支付滞纳金，滞纳金按照未付工程款数目的3%支付。……第四条、工程造价及付款方式本工程合同价款采用固定单价合同，综合单价详见工程量清单。结算方式：工程竣工验收合格后，以现场实际情况，据实结算。本工程暂估合同总价为壹佰万零肆仟元整，小写：1004000元。付款方式：本项目无工程预付款，全部工程竣工验收后，付到合同价款的80%停止拨付，经审计部门审计后付到审定价的95%，剩余5%作为质量保证金。质量保证金在工程竣工验收后满一年无质量问题后30日内结清，质量保证金不计利息。……”二、原告称已按上述合同完成了被告1号教学楼南楼、3号楼北楼的加固工程，教学楼在2015年10月底已开始使用，但被告至今未向原告支付工程款；提供：投标文件（投标总价为1006767.41元）、认价单、被告的会议纪要第1-9期（复印件）、材料购买证明、检测报告5份、施工方案（1号楼3号楼）、1号楼和3号楼设计图纸、现场签证单及拆除照片（现场签证单只有部分，合同范围内的现场签证单都由被告保存，增加部分原告有原件）、施工前和施工后的对比照片，以上证据证明原告经过投标后中标，程序合法，原告已经按照合同约定履行完毕全部合同义务，经原、被告及监理方共同确认，增加了合同之外的工程量。被告的质证意见为：对《施工协议》的真实性无异议，但该协议并未履行，原告未进行施工；对投标文件有异议，本案工程未经过招投标，投标文件是原告自行制作的，被告也未向原告发出中标通知书，只能证明原告有投标的意向，证明不了实际进行了投标；认价单因是复印件，对真实性有异议；会议纪要因系复印件，对真实性有异议，未加盖被告的印章，且第一期和第二期、第五期至第九期的会议纪要并未提到加固工程，第三期和第四期会议纪要虽提到了加固工程，但仅仅是对该工程的一个提案，不能证明实际施工及欠款情况；对材料购买证明的关联性有异议，只能证明原告购买了材料，证实不了原告将材料使用在被告处；对检测报告有异议，报告上无被告的印章以及负责人的签字，只能证明原告对相应的建筑材料进行了检测，证明不了实际用于被告；对施工方案有异议，没有被告印章及负责人签字，是原告单方自行制作的；对设计图纸的真实性没有异议，但证明不了实际施工及欠款情况；对现场签证单的真实性有异议，证明不了原告主张的欠款金额；对照片有异议，证明不了原告是实际施工人。三、原告称上述加固工程已经竣工验收，提供：建设工程竣工验收单，该证据在竣工验收后由施工方和监理方签字确认，被告无正当理由一直拒绝在该验收单上签字；工程结算书及审计报告，审计报告是由被告的主办单位***市总工会委托***君以诚会计师事务所对诉争的工程进行的全面的审计，证明原告已经全部向被告交付验收材料及结算材料，被告无正当理由拒不支付工程款，构成违约；提供大吉建设工程公司执照复印件、建筑装饰工程施工合同及证人万某（系大吉建设工程公司的职员，其负责大吉公司对职工大学两处教学楼的装饰工程）及刘某出庭作证；庭审中，证人万某称原告负责建设的加固工程经过竣工验收后，大吉公司才进行了装饰工程的施工；证人刘某称2015年证人的公司受***市总工会委派到***职工大学装修加固进行监理，证人负责现场监理，原告在被告处加固的是1号楼和3号楼，原告的工程都干完了，由原、被告及证人的公司工程进行了竣工验收；竣工验收后因工期要求比较紧，经证人的公司和被告商定后决定后补书面的竣工验收手续；后被告的领导变动，手续有没有补不太清楚；证人也参与了被告举办的相关会议，会议纪要上的签字是证人所签，并且该项目依据《招投标法》及河北省实施《招投标法》办法第九条，项目金额在150万元以下不属于必须进行招投标的项目。

被告称1号教学楼南楼、3号楼北楼于2015年10月中下旬交付使用；对建筑工程验收单有异议，称该验收单上的建设单位及监理单位都没有加盖印章，证明不了工程进行了竣工验收，也证明不了被告拒不验收进行结算；对工程结算书的关联性有异议，是原告单方制作；对审计报告无异议，根据审计报告的内容，只能证实原告曾经施工，但不能证明实际欠款的金额，同时施工报告明确写明原告施工的工程没有竣工验收报告以及没有招投标、中标通知书，也证实了由于本案工程未竣工验收，还未达到付款条件。关于原告提供的审计报告，系2017年11月22日***君以诚会计师事务所受***市总工会委托，对截止2017年8月31日***职工大学原址修缮及加固工程项目竣工财务决算报表进行审计，并出具君以诚专审字【2017】第0017号审计报告，载明：职工大学教学楼改造加固工程是对鉴定为危楼的1#楼、3#进行的改造加固，施工单位为河北天助加固工程有限公司，开工时间为2015年9月4日，无竣工验收报告；教学楼改造加固工程批复的项目投资预算为101万元，与施工方签订的合同金额为100.4万元，施工方最终上报的工程结算金额为1026294.92元，该金额未经审核，最终结算金额待定，账面至今无付款记录。诉讼期间，被告于2018年7月17日出具情况说明：“关于我单位的教学楼改造加固工程，经查，未发现***天助加固工程有限公司在该工程实际施工的有关资料。该工程无招投标文件及中标通知书、无设计单位的设计方案、无监理单位的意见、无验收文件、无结算审核报告、无交付资料。”后又向本院申请对原告施工的工程价款进行司法鉴定（审计）。原告不同意，称被告既否认原告进行了施工，又申请进行审计，属妨碍民事诉讼，浪费诉讼资源。

一审法院认为，本案为建筑工程施工合同纠纷，2015年9月12日原、被告签订的《施工协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，原、被告均应按该协议享受权利并履行义务。被告虽否认原告履行了合同，但2017年11月22日***君以诚会计师事务所出具的君以诚专审字【2017】第0017号审计报告，与证人万某、刘某的证人证言、现场签证单等证据相互印证，可证实原告已按协议约定履行了合同义务，完成了对被告1号楼和3号楼的加固工程，被告应按合同约定向原告支付工程款。被告虽称原告未经过招投标程序中标本案涉案工程，根据我国《招标投标法》及河北省实施《中华人民共和国招标投标法》办法第九条的规定，涉案项目不属于必须进行招投标的项目，故对被告的说法，本院不予采信。关于工程款的数额，双方约定“工程竣工验收合格后，以现场实际情况，据实结算”，根据施工现场监理刘某的证言可证实原告施工的工程已进行竣工验收，只是因工期较紧，三方协商之后再补书面的手续，但直至2017年11月22日***君以诚会计师事务所进行审计时被告仍未能出具竣工验收报告，因原告完成加固工程后，其他公司又对楼体进行了装修，且本案工程已于2015年10月中下旬交付被告使用至今，客观导致进行审计不能，故原告主张被告按合同约定的数额1004000元支付工程款，理据充分，本院予以支持。因被告未按约定支付工程款，故应按双方约定支付未付工程款的3%支付滞纳金，实为违约金，应为30120元。关于原告主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日……”因原、被告双方约定工程款有5%作为质量保证金不计息，故原告主张的利息应以953800元为基数，自2015年10月30日至2018年5月31日，按中国人民银行同期贷款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十四条、第十八条的规定，判决：被告***职工大学于本判决生效后十日内给付原告***天助加固工程有限公司工程款1004000元并支付利息（以953800元为基数，自2015年10月30日至2018年5月31日，按中国人民银行同期贷款利率计算）及违约金30210元。案件受理费17571元，减半收取8785.5元，由被告负担（上述费用原告已预交）。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，有一、二审庭审笔录及相关证据材料在案证实。

本院认为，2015年9月12日上诉人***职工大学与被上诉人***天助加固工程有限公司签订的《施工协议》系双方当事人真实意思表示，一审法院确认《施工协议》合法有效正确。2017年11月22日***君以诚会计师事务所出具的君以诚专审字【2017】第0017号审计报告、证人万某、刘某的证人证言、现场签证单等证据能够证实被上诉人已按协议约定履行了合同义务，完成了对上诉人1号楼、3号楼的加固工程，上诉人应按合同约定支付工程款。双方合同约定“工程竣工验收合格后，以现场实际情况，据实结算”，本案中因上诉人完成加固工程后，其他公司对涉案工程的楼体进行了装修，且工程于2015年10月中下旬已经交付使用。因此，一审判决支持***天助加固工程有限公司的诉讼请求，由上诉人按合同约定价款100400元支付工程款并无不当。上诉人未履行付款义务属于违约行为，应向被上诉人支付违约金及承担未付工程款的利息。涉案工程系危楼楼加固并非必须招投标项目，工程实际完工并已投入使用，上诉人辩称工程属于招投标项目、三方共同签字认可的竣工验收报告才是唯一有效的竣工验收依据，该主张本院不予采信。综上所述，***职工大学的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17571元，由上诉人***职工大学负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘立虹

审判员　　赵　林

审判员　　王淑芳

二〇一八年十二月十日

书记员　　李　冉