石家庄市延东电力工程有限公司、河北冀电电力工程设计咨询有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀04民终123号

上诉人（原审被告）：石家庄市延东电力工程有限公司，住所地：石家庄市桥西区中华南大街585号华府园银座4-1603室。

法定代表人：施龙宝，该公司经理。

委托诉讼代理人：施正春，江苏江洲律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北冀电电力工程设计咨询有限公司，住所地：石家庄市高新区石市开发区天桂街65号。

法定代表人：张诚，该公司经理。

委托诉讼代理人：王京元，该公司员工。

上诉人石家庄市延东电力工程有限公司（以下简称延东公司）因与被上诉人河北冀电电力工程设计咨询有限公司（以下简称冀电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省磁县人民法院（2019）冀0427民初2498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

延东公司上诉请求：请求二审法院依法发回重审或依法改判。事实和理由：2016年12月1日，延东公司与冀电公司签订的《邯郸磁县20兆互光伏电站架空输电线路工程施工合同》合法有效，合同签订后双方并未解除合同，冀电公司一审的诉求是要求返还工程预付款19万元并支付违约金，并未主张解除合同，一审法院认为其主张返还预付款就是解除合同的意思表示，这显然是错误的，一审法院不能代替冀电公司主张权利；其次，延东公司虽然表明自已产生了损失，但未表示解除合同的意愿，而且一审法院也未向延东公司予以释明，错误地理解为同意解除合同，双方未解除合同的前提下一审法院有什么事实依据和法律依据来判决返还预付款。另外，就本案所涉项目，冀电公司在未解除合同前提下已将工程另外委托他人完工，事实上是冀电公司违约在先，此次诉讼是故意而为之。综上所述，延东公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，为维护自身合法权益，特依法提起上诉，请求贵院依法公正裁判。

冀电公司答辩称，延东公司发函明确写明如不能调增，延东公司退还冀电公司预付款，冀电公司向延东公司追索预付款，即表明解除合同。延东公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

冀电公司向一审法院起诉请求：判令延东公司退还工程预付款19万元并支付违约金11732.5元。

一审法院认定事实：2016年12月1日，冀电公司（甲方）与延东公司（乙方）签订了《邯郸磁县20兆瓦光伏电站架空输电线路工程施工合同》，主要内容有：1、项目名称：邯郸磁县20兆瓦光伏电站架空输电线路工程；2、承包方式：本工程采取乙方承包范围内，包质量、包工期、包工包料。3、工程内容：工程架空输电线路范围内设备、材料采购及建筑安装工程。4、承包范围：除甲供设备材料外全部设备和材料采购，严格按施工图纸建筑及安装工程施工。工程承包范围：基础土石方、基础垫层、现浇混凝土、钢筋（预埋件）制作安装、氧化锌式避雷器安装、避雷线一般架设等全部工作；配合甲方进行调试及全网试运行；按甲方要求制作施工厂区内所需的宣传标语，安全及设备标识标牌等。5、双方权利义务：为保证工程质量及进度，甲方指定梁春元，乙方指定施良保为本工程的施工联络员。6、工程价款及付款方式：本工程含税总价定为95万元。付款方式：本工程合同签订后预付工程造价的20%。杆塔安装完成后付工程造价的40%，工程验收合格后，付工程造价的90%付款，剩余10%为质保金，工程期满一年后无质量问题，质保金一次返还。7、违约责任：本合同生效后，合同任何一方均不得擅自对本合同的内容作出单方面的修改。但任何一方均可以对合同内容以书面形式提出变更建议。该项建议以书面形式通知对方并经双方签字确认，如果该项修改改变了合同价格和进度，应在双方签字确认的同时对合同价格和交货时间作出变更。并经双方法定代表人或委托代表人（须经法定代表人书面授权委托）签字方能生效。该合同签订后，冀电公司于2017年2月10日将工程预付款19万元转账支付给延东公司。2017年2月17日延东公司向冀电公司送达了《关于合同价款调整的函》，函件言明，要求冀电公司调增合同总价至133万元，如能调增，延东公司即安排人员进场，如不能，延东公司退还冀电公司预付款。双方未签订解除该合同的协议。

一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，冀电公司与延东公司于2016年12月1日签订的《邯郸磁县20兆瓦光伏电站架空输电线路工程施工合同》，对施工内容、价款结算方式、安全管理、违约责任、争议处理等双方的权利义务作出了相应约定，系双方的真实意思表示，合法有效，对双方具有法律拘束力，双方应当遵循诚实信用原则，履行合同义务。涉案合同依法解除系冀电公司主张预付款返还请求权及违约金赔偿请求权的前提。冀电公司请求延东公司返还预付款并承担违约金的主张，具有解除合同的意思表示，冀电公司未主张继续履行合同而主张工程预付款与因违约造成的实际损失相抵销，亦具有解除合同的意思表示。双方均具有解除合同的意思表示，合同即已解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同未履行的部分不再履行。冀电公司要求延东公司返还工程预付款19万元，符合法律规定，予以支持。关于冀电公司主张的违约金11732.5元，因延东公司并未进场，该合同并未实际履行，冀电公司无权要求延东公司赔偿损失，故不予支持。关于延东公司主张先扣除延东公司实际发生的费用，再返还预付款的请求属于反诉的事项，且延东公司未能提供经冀电公司签字认可的有效证据证实损失的实际发生，故延东公司主张实际损失与预付款相抵销主张的理由不成立，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条规定，判决：一、被告石家庄市延东电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河北冀电电力工程设计咨询有限公司返还预付款19万元；二、驳回原告河北冀电电力工程设计咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4326元，原告河北冀电电力工程设计咨询有限公司负担267元，被告石家庄市延东电力工程有限公司负担4059元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院二审审理查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，2016年12月1日冀电公司与延东公司签订的《邯郸磁县20兆瓦光伏电站架空输电线路工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同。该合同签订后，双方本应按照合同约定全面履行，但冀电公司于2017年2月10日将工程预付款19万元转账支付给延东公司之后，延东公司于2017年2月17日向冀电公司送达了《关于合同价款调整的函》，要求冀电公司调增合同总价至133万元，函件称如能调增，延东公司即安排人员进场，如不能，延东公司退还冀电公司预付款。此后，冀电公司未同意延东公司增调合同总价的请求，双方也未签订明确解除该合同的书面协议，而是冀电公司在本案中起诉延东公司，诉请返还预付款并承担违约金。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”延东公司向冀电公司送达的《关于合同价款调整的函》，已表明如冀电公司不同意调增价款，则延东公司不再履行原来合同义务，故冀电公司可以主张解除合同。冀电公司在本案起诉状事实和理由部分有解除合同的明确意思表示，冀电公司的诉请返还预付款并承担违约金的诉讼主张，也具有解除合同的意思表示。且冀电公司称自延东公司发函表示不履行原合同后，该合同已由其他第三方履行，原定合同目的已不能实现。故本院认为双方合同解除，延东公司应返还冀电公司给付的19万元工程预付款。

综上所述，延东公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4100元，由上诉人石家庄市延东电力工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王志敏

审判员　　聂亚磊

审判员　　郭　晶

二〇二〇年二月十八日

书记员　　吴　婷