大庆佞金房地产开发有限公司、吉林市东北亚园林绿化有限责任公司建设施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）庆民二民终字第194号

上诉人（原审被告、反诉原告）大庆佞金房地产开发有限公司，住所地大庆市让胡路区湘江路。

法定代表人佞希春，该公司董事长。

委托代理人孙丽丽，北京岳成律师事务所大庆分所律师。

委托代理人郭明新，男，汉族。

被上诉人（原审原告、反诉被告）吉林市东北亚园林绿化有限责任公司，住所地吉林经济技术开发区九站街十委。

法定代表人邬也学，该公司经理。

委托代理人谭金龙，男，汉族。

委托代理人房忠华，黑龙江联合律师事务所律师。

上诉人大庆佞金房地产开发有限公司（以下简称佞金公司）与被上诉人吉林市东北亚园林绿化有限责任公司（以下简称东北亚公司）建设施工合同纠纷一案，一审判决后，不服大庆市让胡路区人民法院（2013）让民初字第456号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。

原审经查，原告东北亚公司分别于2005年、2006年、2007年与被告佞金公司签订了绿化施工合同，由原告为被告开发的大庆市让胡路区阳光佳苑小区一、二、三期工程进行绿化等施工。合同中约定工程款只计算定额人工费、定额机械费、定额材料费；给付定额人工费的50%的管理费，其他费用不计取。原告在本案原一审诉讼过程中，自愿放弃要求被告佞金公司给付阳光佳苑一期绿化工程款的诉讼请求。2006年7月至2007年11月，被告及工程监理公司为原告出具了32份工程洽商记录单，对二期原告增加的部分工程量及原告对一期、二期工程所进行的养护工程量进行了洽商确认。原告对二期工程自行决算的工程总造价为3420558.21元，被告对此不予认可；被告委托大庆浩圣建筑经济事务所有限责任公司对二期工程进行审核后总造价为1517275.49元，原告亦对此不予认可。2010年5月，原告申请对阳光佳苑二期绿化工程的工程造价进行司法鉴定，2010年7月26日法院依法通过大庆市中级人民法院，并由大庆中院于2010年10月15日委托黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司进行了司法鉴定，2011年1月25日，该鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定意见为二期绿化工程造价为3180163.06元，其中养护费用为636243.72元。被告佞金公司认为上述鉴定结论完全依据书面材料进行的鉴定，不符合实际，并于2010年12月6日向法院书面提交了“大庆市佞金房地产开发有限公司对阳光佳苑绿化工程造价鉴定的请求意见”，申请对二期绿化工程进行实测实量确定工程量及进行造价评估，2011年1月10日法院通过大庆市中级人民法院，并由大庆中院及省高院于2011年1月21日委托山东永鼎司法鉴中心进行鉴定。2011年9月22日，该鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定意见为二期绿化工程造价2043502.97元。原告对此次鉴定程序、鉴定依据等均提出异议，对鉴定意见亦不予认可。天源铭信工程管理咨询有限公司收取鉴定费45000元，山东永鼎司法鉴中心收取鉴定费50000元。上述两次鉴定均适用了2005年黑龙江省建设工程预算定额及消耗量定额大庆市单价表的定额标准，其中园林绿化工程的定额包括“栽植”和“抚育”两个部分。“抚育”包括浇水、修剪、除草、伐除。被告佞金公司委托大庆浩圣建筑经济事务所有限责任公司对阳光佳苑第三期绿化工程进行了审核，2008年4月20日该公司作出浩圣建经字（2008）第058号基本建设工程结算审核报告，审核意见为：三期工程造价为997472.01元。其中，单位工程概预算表中序号176-182项计取了抚育（养护）费用近60000元。原、被告双方对此审核意见最终均表示认可。诉讼中，法庭要求双方对工程款给付情况进行对帐。经双方对帐，二期工程款己支付1588984.66元，三期工程款己支付300000元。该确认单由双方签字盖章确认。被告提出原告施工的三期工程中，有部分苗木死亡，应扣除5万元质保金，经质证原告同意扣除该5万元质保金。庭审中，原告自认包括养护在内的二期工程因被告整体施工进度原因，至2007年11月末方竣工，并经验收合格交付被告使用。原告所施工的三期工程，于2007年8月30日竣工，并经验收合格交付被告使用。在进行实地测量和鉴定过程中，发现有些施工项目出现了开裂等状况。

原审法院认为，原、被告所签订的绿化施工合同，系双方真实意思表示，合法有效。原告在按约定履行施工义务后，被告应按约定支付相应的工程价款。

关于一期工程争议。双方已达成一致意见，原告亦放弃了要求支付一期工程款的诉讼请求，此系原告自行处分权利的行为，法院予以采纳。

关于三期工程争议。双方在诉讼中已对工程造价达成一致意见，即双方均认可经被告委托大庆浩圣建筑经济事务所有限责任公司审核后的工程造价997472.01元作为最终结算依据。法院予以采纳。经查，被告已支付300000万元，未付款项应为697472.01元。庭审中，原告明确表示同意扣除质保金50000元，被告亦予认可，法院予以采纳。据此，被告应向原告支付的三期工程款应为647472.01元。关于原告主张的此部分利息损失问题。现已查明，三期工程于2007年8月30日即已竣工并经验收合格交付被告使用。双方在合同第九条明确约定，按工程进度拔款，余款在工程验收合格后付清。故被告应于2007年8月31日前向原告履行支付工程款的义务，被告逾此期限付款，应承担赔偿利息损失的违约责任。

关于二期工程争议。由于双方对二期工程造价认定不同，原告首先申请对二期绿化工程造价进行司法鉴定，被告亦同意进行鉴定。根据原一审诉讼过程中法院对双方所作调查笔录记载的内容及双方就此次鉴定向法院提交的书面意见，均可证实双方均同意以鉴定的方式确定二期工程的造价，并同意以图纸作为鉴定依据。另外，被告和监理公司于2006年7月至2007年11月为原告出具的32份工程洽商记录单，能够证实在二期工程中原告增加的部分工程量及对一期、二期部分工程进行了养护施工。上述工程洽商记录单应视为双方对二期工程增量和养护施工另行计费的认可，应作为二期工程造价鉴定的依据。原告实施的浇水、修剪、除草、用药等“养护”行为，均符合2005年黑龙江省建设工程预算定额及消耗量定额大庆市单价表中园林绿化工程定额中“抚育”的特征标准。因此，对于此部分“养护费”应作为增加的工程量在合同之外另行计算。综上，法院在原一审时通过大庆中院委托黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司就二期工程造价作出的庆中法技字（2011）第11号鉴定意见，程序合法，依据充分，应作为认定二期工程造价的依据，即二期工程造价应为3180163.06元（其中养护费用为636243.72元）。被告关于原告实施的“养护”行为应认定为在保修期内的免费的“保修”行为，不应在另外支付养护费的抗辩理由，无事实依据和法律依据，法院不予支持。山东永鼎司法鉴中心于第二次作出的（2011）建鉴字第25号司法鉴定意见书，遗漏了原告施工的工程增量，且在工程竣工交付使用多年后再进行实量实测，不具有客观性，法院对该份鉴定意见不予采信。原、被告双方经对帐确认二期工程款己付1588984.66元，对此双方没有异议，法院予以确认。综上，被告佞金公司应给付原告东北亚公司二期工程款1591178.40元。关于原告主张的此部分利息损失问题。因原告于庭审中自认二期工程自2007年11月底竣工并交付被告使用，故被告应于2007年12月1日前向原告履行付款义务，逾期付款应承担赔偿利息损失的违约责任。

反诉原告佞金公司要求反诉被告东北亚公司对绿化工程进行重建并赔偿损失，法院认为，民事权利的行使不应违反权利滥用原则，本案中，虽然反诉被告所施工的项目有瑕疵，但反诉原告己接收并使用多年，合同目的己实现，且双方同意扣除50000元的质保金，故反诉原告再提出反诉请求属权利滥用，不应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决被告大庆市佞金房地产开发有限公司于判决生效后十日内一次性给付原告吉林市东北亚园林绿化有限责任公司工程款2238650.41元及利息（其中647472.01元自2007年8月31日起，1591178.40元自2007年12月1日起，分别按银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行期满之日止）；驳回反诉原告大庆市佞金房地产开发有限公司的反诉请求。

上诉人佞金公司上诉称，我方与被上诉人在二期的绿化工程施工合同中已明确约定“只计算定额人工费，定额机械费…….其他费用不计算”，养护费应当属于其他费用。一审判决将“养护费”认定为“抚育费”明显违背事实。被上诉人提交的32份洽商记录中包含一期工程的养护内容。对于二期绿化工程一审法院应当采信后委托的鉴定机构出具的鉴定结论作为定案依据，因为第一次鉴定依据的是施工图纸，未进行实测实量。在一审诉讼期间双方对账时未将被上诉人的全部“借款”计算在内，因此应当重新核对应付工程款数额。对于被上诉人提出的利息损失的主张，不应支持。对于我方提出的有关绿化重建损失赔偿及利息损失的反诉请求，符合法律规定，应予支持。被上诉人的起诉已超过诉讼时效。请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。

被上诉人东北亚公司答辩称，一审判决被上诉人向我方给付养护费用定性准确，概念清楚。首先，2005年黑龙江省建设工程预算定额及消耗量定额大庆市单价表园林绿化工程定额中涵盖了“栽植”和“抚育”两个部分，其中抚育部分清楚的标明了浇水、修剪、除草、伐除、用药等项目。这几个项目就是双方约定的养护内容。阳光佳苑三期绿化工程结束后，被答辩人委托大庆浩圣建筑经济事务所有限责任公司对工程造价进行了审核，该公司于2008年4月20日作出了浩圣建经字（2008）第058号基本建设工程结算审核报告，在这个报告中，被答辩人自行编制的工程概算表中序号为176-182项中清晰地单项列出了计取养护费（抚育费）的项目，数额为三期工程养护费六万元，此项目双方均予认可。这说明了，被答辩人对应该支付养护费以及养护费与抚育费是同一概念是明知和认可的。其次，无论是黑龙江省天源铭信工程管理咨询有限公司还是山东永鼎司法鉴定中心作出的司法鉴定都确认了被答辩人应该支付养护费的原则。原审法院对证据的采信确凿无误，充分体现了审判人员依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小进行了独立的判断，依照法定程序，全面、客观地审核了证据。被答辩人称双方账目不清纯属无理缠讼，是理屈词穷的无赖之说。原审卷宗清楚的记载，一审期间，双方在法院的主持下多次核对账目，已经签字确认被答辩人支付了阳光佳苑住宅小区二期绿化工程1588984.66元，一期增量工程款答辩人已经放弃了请求权，三期工程款被答辩人自行核算已经给付了300000元，尚拖欠647472.01元，答辩人也予以认可。关于诉讼时效问题，答辩人从2005年开始至2007年8月30日为被答辩人开发建设的阳光佳苑住宅小区一至三期进行绿化工程施工，此间被答辩人陆续支付工程款，余欠工程款被答辩人承诺三期工程结束后一并支付。三期工程结束时，被答辩人委托大庆市浩圣建筑经济事务所有限责任公司于2008年4月20日出具了浩圣经建字（2008）第05号基本建设结算审核报告书。但被答辩人并没有兑现承诺，仍然没有一次性支付全部工程款。根据我国民事诉讼时效的法律规定，无论是从三期工程结束时，大庆市浩圣建筑经济事务所有限责任公司于2008年4月20日出具了浩圣经建字（2008）第05号基本建设结算审核报告书后答辩人于2010年4月7日提起诉讼；还是全部工程结束后，被答辩人请求答辩人宽限工程款支付日期，表明双方没有发生争议，诉讼时效仍在延续，直至2008年5月被答辩人才拒绝支付工程款，时效也可以从此时计算。原审判决支持答辩人要求被答辩人支付利息的主张符合法律规定。关于被答辩人提出工程质量不合格，反诉要求被答辩人赔偿拆除重建费用问题。所有三期工程在五年前就经被答辩人和工程监理部门验收合格并投入使用，在两年保修期内被答辩人亦未提出质量异议。应该说，合同目的已经实现。依照相关法律规定，被答辩人已经失去了提出工程质量不合格的权利。在诉讼期间，双方就工程质量问题已经达成一致意见。尽管工程质量不存在问题，被上诉人仍本着和解息诉的善意，同意扣除五万元质量保证金，这说明当事双方已就此问题达成合意，符合民事自治原则。请二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间上诉人佞金公司提交2006年票据25张，涉及金额为2443593元；2007年票据6张，涉及金额为811356元，证明被上诉人到底借了多少钱，并据此结算工程款。被上诉人发表质证意见称，上诉人提交的所有票据在案件一审审理过程中已经存在，现在上诉期间不符合证据规则中规定的新证据范畴，二审法院不应采信，并且上诉人与被上诉人在一审审理过程中对二期绿化工程款双方结账确认后在绿化工程付款确认单上均予以签字确认已付款为1588984.66元。该票据中存在着二期合同之前的收据与二期工程无关，并且具有绝大多数未经被上诉人盖章确认的收据。请求二审法院不予审核该票据。对此组证据本院认为，在一审期间上诉人已提交过法庭，双方当事人就该问题经过对账，并最终形成了由双方签字、盖章的确认单，应依照该确认单认定上诉人已付的工程价款。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的关于二期绿化工程的施工合同中对于“养护费”并未作约定，现被上诉人实际当中实施了有关工程，上诉人也实际接收了该成果，上诉人就此部分应向被上诉人给付相应价款。黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司出具的（2011）001号鉴定意见书，委托程序及鉴定依据均符合法律规定，此鉴定意见书足以作为本案定案依据。现上诉人主张不应依照图纸进行鉴定，但其在2010年5月25日法庭对双方当事人进行的调查笔录中明确表示同意按照竣工图纸和开工图纸对增加的工程量进行确认并根据签证的内容对工程造价进行鉴定，因此本院对于上诉人关于不应采信该鉴定意见书的主张不予支持。根据黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司出具的鉴定意见书标明，送检材料为“关于二期工程养护的洽商单”，并不包括一期工程养护费。二审期间上诉人向法庭提交的付款凭证在一审期间均已提交，在此基础上一审法院组织双方当事人进行对账，并最终形成有确认单，现上诉人并未提供充分证据推翻该确认单，因此对上诉人重新核对已付工程款的主张，本院不予支持。被上诉人所完成工程已经上诉人验收合格，按照双方合同约定，应自验收合格之后给付工程价款，现上诉人未按约定给付工程价款构成违约，因此应当向被上诉人支付相应的利息。上诉人对被上诉人所施工程予以验收并实际使用多年，一审法院对其因被上诉人施工工程不合格而给予其赔偿的主张未予支持，符合法律规定。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人上诉无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费29582元、邮寄费128元，由上诉人大庆佞金房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　边　坤

审　判　员　　刘振影

代理审判员　　赵丹晖

二〇一四年五月十九日

书　记　员　　邢智超

附《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；