河北天元博隆房地产开发有限责任公司、石家庄三江电力安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省***市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀01民终10463号

上诉人（原审被告）：河北天元博隆房地产开发有限责任公司，住所地***市长安区跃进路**天元商务大厦**。

法定代表人：东某库，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李超彬，河北顺业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段江伟，河北顺业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***三江电力安装工程有限公司，住所，住所地长安区广安大街**世纪方舟B-604div>

法定代表人：江某平，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵鹏博，河北世纪方舟律师事务所律师。

上诉人河北天元博隆房地产开发有限责任公司（以下简称天元博隆）因与被上诉人***三江电力安装工程有限公司（以下简称三江电力）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省***市长安区人民法院（2020）冀0102民初2654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

天元博隆上诉请求：撤销***市长安区（2020）冀0102民初2654号民事判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决以被上诉人向上诉人寄送律师函的邮寄单，上诉人于次日签收并未提出异议，认定被上诉人向上诉人主张过权利，属于认定事实错误。从被上诉人提交的ＥＭＳ邮单证据中，收件人名称地址辨识不清，尤其是“内件品名”一栏中所记载邮寄邮件的名称根本无法辨识，并且与其向一审中提交的律师函名称无法核实为相同内容，无法证明其向上诉人邮寄送达过其所称的《关于贵公司向***利息的律师函》。一审判决认定上诉人收到该律师函明显属于认定事实错误。二、被上诉人提供的证据自相矛盾。被上诉人提交的《关于贵公司向***利息的律师函》中称，《供电外线施工合同》的工程总造价为2948000元，要求被上诉人按照《供电外线施工合同》约定的时间支付工程款，但在该函中并未提到被上诉人所提交的《工程竣工结算审核定案表》，该表中工程价款总额为3335440.47元，这与《供电外线施工合同》的工程总造价为2948000元明显不符。

《关于贵公司向***利息的律师函》落款时间为2018年11月27日，而《工程竣工结算审核定案表》虽然没有注明时间，但河北卓越工程项目管理有限公司作出的《关于审核报告》的时间为2014年9月22日，该报告是依据《工程竣工结算审核定案表》三方盖章后所做出的，《工程竣工结算审核定案表》作出的时间应当在此报告之前。由此可以看出在所谓的律师函作出前作为被上诉就应当知道按照3335440.47元主张工程价款，而在此之后的律师函中所称工程款总额却仍为2948000元。在被上诉人向***市长安区人民法院起诉时，其诉请供电外线工程价款是以《供电外线施工合同》中工程总造价2948000元为依据的，而在2020年6月29日开庭前一天其依据《工程竣工结算审核定案表》中的工程价款总额3335440.47元突然变更诉讼请求。在2020年7月23日开庭时其所提交变更诉讼请求的证据之一为《工程竣工结算审核定案表》，该表中并未注明时间。在开庭后上诉人要求查看审核报告时才发现该报告在2014年9月22日就已经作出，被上诉人在刻意隐瞒该审核报告。开庭后经询问上诉人及员工都不知道《工程竣工结算审核定案表》中河北天元博隆房地产开发有限责任公司公章谁加盖的，博隆公司认该报告并非真实，是被上诉人通过不正当手段加盖的河北天元博隆房地产开发有限责任公司公章，可能涉嫌刑事犯罪。综上所述，上诉人有合理理由怀疑该《工程竣工结算审核定案表》及审核报告的真实性，因被上诉人在一审时只出具了该报告的一页即《工程竣工结算审核定案表》，其他涉及工程量的决算事项并未向法庭提供，既然合同金额与决算金额不符，被上诉人就有义务提供审核报告的全部文本，以核实该报告存在工程量真实的变更。三、被上诉人所诉请的供电外线工程剩余价款已经超过诉讼时效。被上诉人与上诉人、***市游泳业余体育学校三方签订了《供电外线施工合同》，合同总价款为2948000元。被上诉人与上诉人双方单独签订《施工协议书》，工程名称为天元公馆变配电室安装，工程总价款为158200元。上诉人共计支付工程款1084400元，其中支付供电外线施工工程款1074400元，支付天元公馆变配电室安装工程款100000元，该笔10万元款项支付时间为2015年12月10日，为上诉人最后支付的款项，而其起诉时间为2019年12月18日。如果能够认定被上诉人在2018年11月27日向上诉人主张过上述工程款，因为***市游泳业余体育学校只与上诉人、被上诉人签订了《供电外线施工合同》，被上诉人向***市游泳业余体育学校开具的发票工程编号为213010204115097,向上诉人开具发票的工程编号除213010204115097外，还有工程编号Ｇ13010220150000793，该编号支付款项的付款时间为2015年12月10日，金额为100000元，该笔款项系支付天元公馆变配电室安装工程的款项，非支付外线工程的款项。而支付供电外线工程最后一笔为2015年5月，至2017年5月已经超过诉讼时效。四、被上诉人未向上诉人开具剩余工程款发票，上诉人有权拒绝支付剩余工程款。即便被上诉人的诉请未超过诉讼时效，《供电外线施工合同》四、款项支付、结算方式③乙方在结算工程余款前，按终定工程价款分别向甲方提供正规发票。《施工协议》五、乙方向甲方提供全额工程类发票。由此可见在被上诉人未提供发票的情况下，上诉人有权拒绝支付剩余未开票工程款。

三江电力答辩称：一、长安区人民法院一审判决事实认定清楚、证据充分、适用法律正确，被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回上诉、维持原判。二、关于被答辩人所称答辩人向被答辩人寄送的《律师函》收件地址辨识不清、内件品名无法辨识及无法核实同一审时提交的《律师函》为相同内容的问题。根据答辩人提交的EMS快递邮寄单可以显示答辩人邮寄EMS的快递单号，该快递单号同EMS官网上打印的回执快递单号相一致，签收状态显示为“本人收”，2018年11月27日的《律师函》是邮寄给被答辩人时任法定代表人“杨某新”收的，既然被答辩人的法定代表人已经签收，能够说明被答辩人应持有所邮寄的《律师函》，提请合议庭注意的是，邮寄给被答辩人的《律师函》为一式两份，两份加盖了一个骑缝章，两份律师函进行比对，即能说明所邮寄给被答辩人的《律师函》同一审庭审时提交的相一致，如被答辩人不能提供自己持有的《律师函》，仅陈述为内容不一致，显然要承担举证不能的法律后果。同时，根据《民法总则》第195条规定，权利人向义务人提出履行请求，则诉讼时效中断，诉讼时效的期间重新计算。而根据《最高院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条的规定，当事人一方以发送邮件或数据电文方式主张权利，信件或数据电文到达或应当到达对方当事人的，产生诉讼时效中断的效力。本案中，答辩人已经提供了《律师函》、EMS快递单、EMS快递单查询回执能够证实《律师函》已经送达到了被答辩人处，因此产生诉讼时效中断的效力。三、关于被答辩人所称的《工程竣工结算审核定案表》的问题，如同被答辩人所述，“开庭后经询问上诉人及员工都不知道《工程竣工结算审核定案表》中河北天元博隆房地产开发有限公司公章谁加盖的”，不知道的原因，是因为本案所涉工程为2014年进行施工和结算，距今有六年的时间，这六年内双方的业务负责人、施工人员、财务人员均发生了变动，在一些事宜上确实存在没有交接清楚的问题，比如被答辩人一审时所称的给付10万元的承兑，答辩人的财务人员在离任交接时就发生了遗漏，导致起诉时有该笔款项，但经过庭审时对账，确实被答辩人已经支付了，就应该予以扣除，同理，《工程竣工结算审核定案表》是答辩人经过多次的寻找，才将其找到的，如果被答辩人对此有异议，可对其公章真伪进行鉴定，而且该《工程竣工结算审核定案表》中的***市旅游业余体育学校已经按照该结算金额进行了付款，由此，能说明该结算金额为各方所认可的数额，被答辩人应按照审计机构出具的结算金额进行付款。同时，在一审质证时，答辩人并不是给付被答辩人一张《工程竣工结算审核定案表》进行的质证，而是将整个报告全部让被答辩人进行的质证，现在被答辩人在上诉状中称仅质证了报告一页，显然违背了诚信原则。四、关于被答辩人所称的《供外线施工合同》的诉讼时效问题，被答辩人一直强调2015年12月10日付款的开具发票工程项目编号为G13010220150000793的10万元付款为支付天元公馆变配电室安装工程的款项，据此想要说明供电外线工程已过诉讼时效，但是，在被答辩人强调的这张发票上在“工程项目名称”一栏明明注明了“供电外线工程”，不明白被答辩人坚持强调的付款为配电室工程的理由从何而来？五、关于被答辩人所称的未向其开具剩余工程款发票的问题，对于未付的1075064元工程款及相应利息确实没有开具发票，没有开具的原因不是答辩人不开，是被答辩人不同意开具，答辩人多次要求开票、付款，被答辩人的工作人员都以配电室未进行结算，需要结算后才能付款，付款前才能开具发票为由相拖延，由此，也能说明本案的诉讼时效没有超过，同时，答辩人同意在被答辩人支付欠付工程款和利息后，可以开具相应金额的合格发票。综上，被上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回其上诉，维持长安区人民法院一审判决。

三江电力向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告工程款1175064元及自2018年12月4日起至实际付清款项日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款的利息；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年4月3日，被告、***市游泳业余体育学校与原告签订《供电外线施工合同》，约定：“甲方（全称）河北天元博隆房地产开发有限责任公司***市游泳业余体育学校乙方（全称）***三江电力安装工程有限公司经三方协商，甲方共同将天元公馆供电外线工程施工委托乙方负责完成，按照……达成如下协议。一、工程内容及委托范围1、工程名称：供电外线工程。2、工程地点：光华路（纺织站）至体育北大街沿线至跃进路天元公馆项目院落内。3、工程内容：①工程设计：……4、委托范围：工程设计、施工、验收；负责相关手续办理，负责供电外线接通、手续完善；负责协调设计院出图、交底、变更。二、工期及奖罚1、开工日期：按甲方通知时间2、工期日历天数：90天。3、工期每提前或拖延一天，对等奖罚乙方总工程款的5‰。三、合同价款及承包方式1、本合同价款暂定为2948000元（大写：贰佰玖拾肆万捌仟元整）。若施工期间，工程发生变更，经甲方书面认可，工程完工后工程费可据实结算，总合同价款随之调整。2、承包方式：包工包料。四、款项支付、结算方式工程费支付时间和比例：①合同签订乙方进场后，甲方河北天元博隆房地产开发有限责任公司预付合同暂定总价款的30%。②工程完工验收通电之日，工程无质量问题、交付的资料完整有效，按实际工程量据实结算，甲方共同支付至全部实际工程总价款的100%，其中***市游泳业务体育学校支付全部实际工程总款的40%，余款由河北天元博隆房地产开发有限责任公司支付。③乙方在结算工程余款前，按终定工程价款（甲方支付的全部款项）分别向甲方提交正规工程业发票。……”2014年4月19日，原、被告签订《施工协议》，约定：“……一、签订协议双方：甲方：河北天元博隆房地产开发有限责任公司乙方：***三江电力安装工程有限公司。二、工程名称及施工地点：工程名称：天元公馆变配电室安装、调试、验收、送电。施工地点：***市长安区跃进路。三、工程造价及工期：1、本工程总造价为人民币：壹拾伍万捌仟贰佰元整（小写：￥158200元），其中包括：安装费、措施费、管理费、利润、税金、保险、因安装质量问题引起的维修和更换、调试以及成品保护、设备试验费、验收等费用。如有错漏，概由乙方负责。2、工期：本工程自2014年4月1日开工至2014年4月30日竣工。四、工程范围：配电室高低柜安装、后台监控系统安装、直流屏安装、调试送电。五、付款方式：在工程安装完毕，经甲乙双方和监理验收合格，送电前付工程款的90%，送电结束后10日内支付5%的工程款，留5%作为质保金，一年后无质量问题退还质保金。乙方向甲方提供全额工程类正式发票。……”原、被告均认可上述两项工程已完工，供电外线工程完工时间是2014年7月份，配电室完工期间是2014年8月份，均已投入使用。二、原告提供天元公馆供电外线施工合同施工设计图纸一套、外线工程竣工结算审核定案表一份、***市旅游业余体育学校向原告付款交易凭证一份三张票、进账单一张，证明原告按照被告提供的外线施工图纸进行了施工，外线工程经原、被告双方及***市旅游业余体育学校共同结算验收，结算金额3335440.47元，该审核定案表盖有三方的公章；***市游泳业余体育学校已于2014年11月27日按照结算价格及合同约定支付其应当承担的部分1334176元，是结算金额的40%，原告向***市游泳业余学校开具了三份发票，付款方式名称均为***市旅游业余学校，剩余的60%即2001264元应由被告支付给原告；提供天元公馆变配电室安装调试验收送电工程施工设计图纸一份、配电室竣工图一份4页、配电室工程验收报告一份18页、配电室工程概预算书一份，证明原告按照被告提供的配电室施工设计图纸进行了施工并于2014年8月20日进行了竣工验收，8月29日通过验收检验，并向被告提交了工程概预算书，申请结算金额190952.64元，但被告迟迟不予进行结算，故原告按照合同金额158200元，向被告主张支付工程款；以上证据证明被告共计应支付工程款为外线工程部分结算金额2001264元加上配电室施工部分合同款项158200元共计2159464元。被告称未收到原告邮寄的工程概预算书，该部分的工程价款同意按照合同约定价款结算。原告提供被告的付款凭证10页，证明截至2018年11月被告共计支付原告工程款984400元，其中4400元为被告用汾酒抵账。被告提供承兑汇票，证实又向原告付款10万元，原告对此予以认可，主张现剩余工程款1075064元被告没有支付，原告已经为被告开具了1084400元的发票；因原告于2018年11月27日向被告寄送了律师催款函，要求被告收到该函后5日内支付欠付工程款，逾期支付则按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息，支付至付清之日止，且被告于2018年11月28日签收了该催款律师函，5日后即为2018年12月4日，故原告主张被告支付上述工程款的利息从2018年12月4日起计算；提供律师催款函以及EMS签收回执、网上查询的送达情况。被告对原告开具了1084400元的发票无异议，但称2015年11月3日开具的发票，其项目编号为G13010220150000793，其余三张发票的工程项目编号为213010204115097，故原告提供的项目发票对应的工程合同是不同的，而给旅游学校开具的发票工程编号均为213010204115097，故原告开具的尾号为793的发票所对应的付款时间是2015年12月10日，该付款是针对施工协议中的158200元所支付的款项，而不是原告主张的外线施工合同的款项；即便该律师函是主张其债权及利息，但从旅游学校付款的时间2014年11月27日来看，被告应当向原告主张诉讼时效的最迟期限是2016年11月27日，现原告主张权利已超过诉讼时效。原告称其开具发票时未区分是针对哪一个合同的钱，因为两个合同相对方都是被告一个公司，在原告财务记录显示的都是被告的；2018年11月27日，原告委托律师向被告发送了要求被告支付外线施工协议和配电室施工协议款项的律师催款函，被告当时的法人杨某新予以签收，并未提出任何异议，因此本案诉讼时效未过，同时本案所涉配电室工程至今未进行结算，包括在立案后，原告同被告的胡经理联系，胡经理称需要进行结算，结算完毕后才能付款，因此本案未过诉讼时效。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。就天元公馆供电外线工程、天元公馆变配电室相关工程，被告、***市游泳业余体育学校与原告签订有《供电外线施工合同》以及原、被告签订有《施工协议》，上述协议系双方的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，故对该两份合同的效力，予以确认。原告已按合同约定进行了施工且工程已交付使用，被告应按合同约定给付原告工程费，现就天元公馆供电外线工程，合同三方当事人均已进行了结算，且与被告同为甲方的***市游泳业余体育学校已按照合同约定支付了40%的价款，被告应支付剩余60%的工程款2001264元，现被告已支付1084400元，尚余916864元未付，应予支付。关于天元公馆变配电室相关工程，原、被告均同意按照合同价款结算，予以支持。综上，被告应向原告支付两项工程的工程款共计1075064元。关于被告所称原告主张权利已过诉讼时效，因原告提供的2018年11月27日向被告寄送律师函的邮寄单，被告亦于次日签收且并未提出异议，故原告主张权利未超过诉讼时效。原告向被告寄送的律师催款函，要求被告收到该函后5日内支付欠付工程款，故原告主张利息从2018年12月4日开始计算，理据充分，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：被告河北天元博隆房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告***三江电力安装工程有限公司支付工程款1075064元及逾期付款利息（自2018年12月4日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月21日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款利率计算）。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，经查同原审查明的事实一致。

本院认为，关于诉讼时效问题，上诉人与被上诉人签订施工合同后，被上诉人进行了施工，上诉人欠付工程款是事实。被上诉人主张于2018年11月27日向上诉人邮寄催款律师函，邮递信息显示上诉人时任法定代表人杨某新本人签收，上诉人称邮寄内容不是催款律师函，但又不能举证证实收到的文书内容，故对该上诉理由本院不予采信。上诉人称2015年12月10日支付的是配电室工程款，由于外线工程和配电室工程在同一施工区域，同为上诉人发包，被上诉人进行施工，被上诉人一并主张工程款符合常理，且上诉人付款凭证上未标明区分两项工程进行付款，故诉讼时效期间从2015年12月10日上诉人最后一次支付款项起计算正确。故被上诉人邮寄的催款律师函到达上诉人处构成诉讼时效的中断，上诉人主张本案已超过诉讼时效理据不足，本院不予支持。关于《工程竣工结算审核定案表》认定的问题，该审核表显示系对天元公馆外线用电工程的结算，由合同三方当事人及审核单位盖章确认，加盖有上诉人公司公章，上诉人否认其真实性，未有相反证据予以推翻，且与上诉人同为甲方的***市游泳业余体育学校已经按照结算表支付了工程款的40%，故原审据此认定上诉人欠付工程款数额是妥当的。关于开具发票问题，被上诉人已经依约完成施工，上诉人应当支付剩余工程款，开具发票是被上诉人应尽的义务，但不是上诉人拒付工程欠款的理由。

综上所述，河北天元博隆房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15376元由上诉人河北天元博隆房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　婷

审判员　孟志刚

审判员　李荣水

二〇二〇年十一月五日

书记员　王金兰