某某与某某、某某、福建融大建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）甘01民终547号

上诉人（一审原告）****，男，东乡族，1970年5月3日出生，身份证号620121197005033157，住址甘肃省永登县柳树乡康家井村。现住兰州市七里河区晏家坪晏子沟350号。

被上诉人（一审被告）福建融大建设工程有限公司（简称融大公司），住所地福建省福清市宏路街道办事处清昌大道253号北幢。

法定代表人周位勇，该公司总经理。

委托代理人宋海龙，甘肃合睿律师事务所律师。

委托代理人阎小宁，甘肃合睿律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）***，男，汉族，1976年1月28日出生，身份证号350127197601281272，户籍地福建省福清市石竹龙塘村宏北路26号。

委托代理人宋海龙，甘肃合睿律师事务所律师。

委托代理人阎小宁，甘肃合睿律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）***，男，汉族，1974年2月1日出生，身份证号412825197402010537，户籍地河南省上蔡县芦岗乡北大吴村大吴18000号。

上诉人****因与被上诉人福建融大建设工程有限公司、被上诉人***、被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民二初字第834号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人****、被上诉人福建融大建设工程有限公司的委托代理人宋海龙、阎小宁、被上诉人***的委托代理人宋海龙、阎小宁到庭参加诉讼。被上诉人***经本院合法传唤无正当理由未到庭，依法缺席审判。本案现已审理终结。

一审法院审理查明，2013年4月1日，***与***、蒋华平签订《防护及排水工程施工协议》，约定***将兰州市北环路东段（109国道－白石头沟）道路工程全线约2.7公里的防护及排水工程转包给***和案外人蒋华平。2013年5月8日，***与****签订《防护及排水工程施工协议》，将兰州市北环路东段（109国道－白石头沟）道路工程全线约2.7公里的防护及排水工程分包给****。****组织民工按照工程的设计标准要求进行了施工，在预制场地打水泥块等。工程完工后，***已支付工程款330000元，****从福建融大建设工程有限公司处收到质量保证金50000元。审理过程中，根据****的申请，法院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司（简称信诺公司）对工程量进行了鉴定，信诺公司出具的《工程造价鉴定书》写明：****在浆砌片石护墙项目中，一二级（上下）护墙的工程量为5058.109立方米，定额人工费为356109.25元，定额机械费为82418.52元；填补掏砂洞及塌方补砌锥形的部分的工程量1100立方米，定额人工费40356.31元，定额机械费为1798.92元；预制水泥块的定额人工费为14.41元。

一审法院审理认为，从事建筑活动应当遵守法律法规的规定，从事建筑活动的企业和个人应当具有相应的资质，承包人非法转包、违法分包建设工程给没有资质的实际施工人，违反了法律、法规的强制性规定，因此****与***签订的《防护及排水工程施工协议》应确认为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。****作为实际施工人在施工过程中进行浆砌片石的施工，以及填补掏砂洞及塌方补砌锥形、预制水泥块等工程不可缺少的工作，****对此部分工程款的诉请予以支持，具体工程量及价格参考《工程造价鉴定书》，其中一二级（上下）护墙的定额人工费为356109.25元，定额机械费为82418.52元，两项合计为438527.77元。填补掏砂洞及塌方补砌锥形部分虽仅有****的口述，但该部分工作是工程不可缺少的部分，故应认定****进行了该部分工作，其定额人工费为40356.31元，定额机械费为1798.92元，两项合计为42155.23元。关于预制水泥块工程量的数量问题，****主张的预制水泥块数量为6000块，***认可****实施了该项目但无法确定准确的数量，故根据公平的原则，对****所主张的数量予以确认，因此预置水泥块的人工费为86460元。****主张的砸石头削边坡、三七灰土、二平台回填等工程因缺乏充分的证据予以证实，故不予支持。****提供了一份***于2014年9月5日出具的拖欠****工人工资的明细，***辩称该证据系其被非法拘禁期间所出具的，并非其真实的意思表示，并出具了公安机关的《受案回执》，该案件尚无结论。因该证据存在疑点且****不能提供其他证据材料予以印证，且该明细中的数额与《工程造价鉴定书》中的数额有较大差距，故对该证据不予认可。关于****要求赔偿经济损失225960元的诉讼请求，因未提供证据予以证明，故该项诉讼请求不予支持。****主张由福建融大建设工程有限公司、***支付工程款，因****与福建融大建设工程有限公司、***之间并无合同关系，故对该主张不予支持。一审根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告***向原告****支付工程款187143元；二、驳回原告****的其他诉讼请求。****预交的案件受理费14949元，由原告****承担12467元，剩余案件受理费2482元退回原告****，由被告***于本判决书生效后七日内交纳案件受理费2482元。鉴定费7800元，由原告****负担6505元，由被告***负担1295元。上述工程款及鉴定费总计188438元，由被告***于本判决发生法律效力之日起七日内给付原告****。

宣判后，****不服向本院提出上诉。上诉请求为请求撤销一审判决，依法改判；由被上诉人承担全部诉讼费用。理由为1、一审没有判决融大公司和***对***应支付的工程款承担连带责任适用法律错误。2、一审判决支付的工程款与上诉人实际施工的工程量及合同约定的价款不符，判决显示公平。3、一审判决部分事实认定不清，致使判决错误。一审对上诉人主张的砸石头削边坡、三七灰土、二平台回填等工程认定因缺乏充分证据予以证实不予支持错误，上诉人提供了相关证据并且这些工作也是工程不可缺少的组成部分，应支付相应的工程款。上诉人提交了***2014年9月5日出具的拖欠工人工资的明细表，对该证据一审不予认可，在证据认定上存在错误。一审对本案当事人之间的施工合同内容及结算情况没有查清。

融大公司、***服判并共同答辩称，上诉人的上诉请求与融大公司和***无关，是其与***之间的结算问题。答辩人是将工程的劳务分包给***，并且提交的证据证明已将工程款向***付清，二答辩人对上诉人与***之间的纠纷不应承担责任。请求驳回上诉，维持一审判决。

***未到庭答辩也未提交书面答辩意见。

二审中双方当事人没有提交新的证据。经审理查明，一审查明的案件基本事实正确，本院予以确认。

本院认为，本案系因履行建设工程合同过程中，因工程款给付引起的建设工程施工合同纠纷，一审法院经审理认定****与***签订的施工合同无效符合法律规定，对于建设工程施工合同被确认无效，但完成的建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。依据合同的相对性，****与融大公司、***之间没有合同关系，与其存在合同关系的为***，****依据与***签订的施工协议完成了相应的施工任务，***作为合同的相对人应当按照合同约定支付工程款，因此，一审法院判决由***承担支付工程款的责任，对****要求由融大公司及***支付工程款的主张不予支持并无不当。****认为造成合同被确认无效融大公司及***存在过错，应承担连带支付工程款的义务也缺乏法律依据，故****提出的一审没有判决融大公司和***对***应支付的工程承担连带责任适用法律错误的上诉理由不能成立。一审审理过程中****申请对其完成的工程量及相应的人工、机械等费用进行评估鉴定，一审法院根据其申请委托鉴定评估机构进行了工程造价鉴定，鉴定评估机构对其完成的工程量及相应的人工费用、机械费用作出了鉴定意见，经质证****对鉴定意见没有异议，予以认可，因此一审法院根据****的诉请并结合鉴定意见认定其完成的工程量及工程款数额依据充分，并据此确定判决应支付的工程款数额公平合理，****上诉提出一审判决支付的工程款数额与上诉人实际施工的工程量及合同约定的价款不符，判决显示公平的上诉理由不能成立。****上诉提出对其主张的砸石头削边坡、三七灰土、二平台回填等工程一审不予支持错误的上诉理由，因****对其主张的上述工程的工程量不能举证确定，也未申请鉴定，仅凭其持有的写明结算单价的字据并不能确定应支付的工程款数额，一审以其对此主张缺乏充分证据予以证实不予支持并无错误，符合法律规定。关于一审法院对于****提交的***2014年9月5日出具的拖欠工人工资的明细表不予认可是否正确的问题，经审核，一审法院对该证据不予认可的理由和依据充分，并无不妥，本院对此予以确认。综上，上诉人****的上诉理由均不能成立，上诉请求本院依法不予支持，一审判决正确应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14909元，由上诉人****负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张海军

代理审判员　　邵云和

代理审判员　　刘宝成

二〇一六年五月十日

书　记　员　　李世俊