福建融大建设工程有限公司、福建海壹食品饮料有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)闽01民终7705号

上诉人（原审原告）：福建融大建设工程有限公司，住所地福建省福清市宏路街道办事处清昌大道253号北幢。

法定代表人：周位勇，董事长。

委托诉讼代理人：余轶力、郭铨（实习），福建法美律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建海壹食品饮料有限公司，住所地福建省福清市融侨经济技术开发区宏路上郑村。

法定代表人：胡小强。

上诉人福建融大建设工程有限公司（以下简称“融大公司”）因与被上诉人福建海壹食品饮料有限公司（以下简称“海壹公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福清市人民法院（2018）闽0181民初8022号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人融大公司请求：1、依法撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由一、原审判决认定“另查明，上述两份《施工合同》签订后，除了原、被告所确认的以上已支付工程款70万元及属于支付另案原告主体工程款部分外，被告另向原告转账汇款……合计130.2252万元”属认定事实告错误。在一审诉讼过程中，上诉人与被上诉人均已确认本案涉及的附属工程结算造价170万元，被上诉人就本案涉及的附属工程已支付工程款70万元，即被上诉人欠上诉人工程款100万元，这是没有争议的。上诉人应一审法院要求提交银行流水后，一审法院提出上述130.2252万元是什么款项，上诉人有提交各项证据并根据客观事实，作出了合理解释。原审判决罗列上述与本案无关的款项，又疏漏上诉人提交证据，且在上诉人、被上诉人均确认上述130.2252万元款项与本案无关。若一审法院认为上述130.2252万元系偿还案涉工程款，就应该将本案涉及虚假诉讼犯罪，移送公案机关立案侦查。二、原审判决“适用法律错误。诉讼过程中，被上诉人书面盖章确认“附属工程的结算总造价合计为170万元”，且确认已支付案涉工程款70万元。也就是说，被上诉人也承认尚欠附属工程工程款100万元，上诉人对此无需举证。最后，在一审法院发现与本案无关的130.2252万元，被上诉人也是据实向一审法院陈述玻璃幕墙系案外人实际施工，被上诉人是律师参加诉讼，对玻璃幕墙等与案件无关须要被上诉人有关人员落实，询问笔录前后不完全一致，更能体现上述130.2252万元与本案无关，上诉人与被上诉人不存在串通，也不存虚假诉讼。

被上诉人海壹公司未提交答辩意见。

融大公司向一审法院起诉请求：融大公司向一审法院起诉请求：1.海壹公司向融大公司支付工程款197.704万元及逾期利息，逾期利息按银行同期利率自2017年1月25日起计至海壹公司付清款项之日止（截止起诉之日应付利息20.8万元），上述工程款就海壹公司“厂房及配套—研发中心大楼”工程折价或者拍卖的价款优先受偿；2.案件受理费、保全申请费、公告费由海壹公司承担。诉讼中，融大公司变更诉讼请求为：1.海壹公司向融大公司支付工程款127.704万元及逾期利息（逾期利息以127.704万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年1月25日起计至海壹公司付清款项之日止），融大公司有权就上述工程款对海壹公司“厂房及配套—研发中心大楼”工程折价或者拍卖的价款优先受偿；2.案件受理费、保全申请费5000元由海壹公司承担。

一审法院查明以下事实：2014年9月11日，融大公司（乙方）与海壹公司（甲方）签订《施工合同》，约定：厂房及配套—研发中心—（外网、道路工程）。工程量按实际完成结算方式，税前下浮5%（不含安全、文明施工费用）。总金额约计￥1100000.00元。工程完成后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容，进行工程竣工结算，工程量的增减按甲方提供工程量的综合单价进行计算等内容。2014年11月25日，融大公司（乙方）与海壹公司（甲方）签订《施工合同》，约定：店面（工程编号B03-01J12），门卫传达室（工程编号B02-01J11），包工包料，总金额约计￥320000.00元（其中店面150000.00元；门卫传达室170000.00元）等内容。诉讼中，海壹公司书面盖章确认以下内容：1.室外道路及管网部分原合同造价为110万元，经我方审核认定结算金额为135万元整；2.变电房、门卫工程和店面基础工程原合同造价为32万元，经我方审核认定结算金额为35万元整；3.附属工程的结算总造价合计为170万元（135万+35万）。融大公司对此亦表示同意，且双方双方确认海壹公司已支付案涉工程款70万元。另查明，上述两份《施工合同》签订后，除了双方所确认的以上已付案涉工程款70万元及属于支付另案中融大公司所做的主体工程款部分以外，海壹公司另向融大公司转账汇款如下：2015年7月15日30万元、2015年12月2日20万元、2015年12月31日30万元、2016年1月13日30万元、2016年1月22日5万元、2016年3月11日5万元、2016年8月8日10万元、2016年9月23日0.2252万元，合计130.2252万元。以上事实，有企业信用信息公示单、《施工合同》、照片、银行交易流水、建筑安装工程项目总价表等证据以及双方在审理中的陈述为证，予以认定。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。诉讼中，双方确认融大公司已完工的案涉工程款计170万元及海壹公司已付案涉工程款金额为70万元，有《施工合同》、转账凭证等为证，予以认定。虽双方在诉讼中确认海壹公司尚欠融大公司案涉工程款100万元未付，但根据已查明的事实可知，在签订案涉《施工合同》后，海壹公司另向融大公司转款130.2252万元，对此融大公司主张其中2016年1月22日5万元、3月11日5万元、9月23日0.2252万元合计10.2252万元转款，系海壹公司应付给融大公司的其他项目工程款，与本案无关；其余120万元转款亦与本案无关，系海壹公司通过融大公司账户支付给案外人福建省天闽建筑装饰有限公司的玻璃幕墙工程款等。海壹公司先是明确因玻璃幕墙工程系案外人所做，故没有将玻璃幕墙的款项汇给融大公司，后亦主张以上130.2252万元转款中有120万元系通过融大公司账户支付给案外人天闽公司的玻璃幕墙工程款，剩余10多万元系支付脚手架等其他项目工程款等。鉴于海壹公司就案外人所做的玻璃幕墙工程款有无通过融大公司账户支付的陈述前后矛盾等，法院要求双方就其所述的以上130.2252万元转款的性质提供相应证据予以佐证，融大公司表示其已将该120万元支付给案外人但无法要求其到庭陈述，亦无法提供其所述的其他项目资料等，海壹公司表示无法明确其所述的120万元所对应的转账时间、金额，亦无法提供海壹公司向案外人天闽公司付款的会计凭证等。现双方均无法举证证实以上130.2252万元转款的款项性质，其各自主张均缺乏依据，不予采纳。综上，根据在案有效证据不足以证实海壹公司尚欠融大公司案涉工程款100万元未付，融大公司依法应承担由此带来的不利法律后果，融大公司的全部诉讼请求，不予支持。

一审法院判决：驳回融大公司的诉讼请求。案件受理费17345元、财产保全费用5000元合计22345元，由融大公司负担。

当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，当事人提交以下证明资料：1.建筑工程施工补充合同；2.建筑业统一发票、单位客户专用回单、领款报销单、转账凭条、领款报销单、增值税普通发票；3.证人谢某的证词，证明涉诉主体工程的外墙幕墙工程120万元担除税金8%后，共计110.4万元已支付给实际施工人谢某、陈克华。经质证与审查，上诉人提交的前述证明资料具备证据的真实性、合法性及与本案的关联性，可以作为本案认定事实的依据。

根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查，根据生效文书即一审法院（2017）闽0181民初6949号民事判决的记载，融大公司承建了海壹公司发包的“厂房及配套—研发中心大楼”工程中土石方、基坑支护、桩基、地下室、上部主体、土建、水电安装和人防工程。一审判决依工程造价司法鉴定结论认定该部分工程款为29767471元，于2018年12月判决海壹公司应向融大公司支付工程余款7367471元及付款违约金等。

融大公司于2018年11月又提起本案诉讼，向海壹公司主张“厂房及配套—研发中心大楼”工程中附属工程的尚欠工程余款。该诉讼项下共两份合同，合同约定工程内容包括室外道路及管网部分工程、门卫传达室和店面基础工程。双方当事人在本案一审期间向一审法院出具《具结书》，确认涉诉两份合同的真实性且工程款合计为170万元。双方当事人承诺如存在虚假诉讼行为则愿意承担相应法律责任直至刑事责任。

因本案工程和一审法院（2017）闽0181民初6949号民事判决项下主体工程同步进行，海壹公司向融大公司同步支付前述两项工程款项。除了主体工程款外，双方确认海壹公司向融大公司支付本案附属工程款如下：2014年12月17日30万元，2015年3月26日40万元共计70万元。除了主体工程款、附属工程款，双方确认海壹公司还向融大公司支付130.2252万元，具体如下：2015年7月15日30万元、2015年12月2日20万元、2015年12月31日30万元、2016年1月13日30万元、2016年1月22日5万元、2016年3月11日5万元、2016年8月8日10万元、2016年9月23日0.2252万元。

在一审审理期间，融大公司和海壹公司确认，“厂房及配套—研发中心大楼”的外墙工程系由案外人施工，由融大公司通过海壹公司发给案外人该项下工程款。本案二审审理期间，融大公司提供建筑业统一发票、单位客户专用回单、领款报销单、转账凭条、增值税普通发票等，上述证据载明融大公司曾于2015年4月、2015年12月、2016年1月分别开具“厂房及配套—研发中心大楼”的外墙装饰工程款或外墙装饰脚手架工程款的建筑业统一发票，款项分别为80万元、30万元、117252元，合计为1217252元；融大公司还于2016年7月向海壹公司开具含税款共计10万元的增值税发票一张，备注为“谢某”；融大公司开具票据后，海壹公司先后向融大公司汇款130.2252万元，融大公司收到上述款项后，先扣除8%，分别全部汇给案外人谢某、洪书利。

本院认为，依据涉诉工程合同和施工文件包括签证单、验收凭证、购货凭证等，以及双方当事人出具的《具结书》，双方当事人就涉诉工程签订的合同，主体适格，意思表示真实，内容未违反法律法规的禁止性规定，双方均应按约履行。双方确认融大公司已完工的案涉工程款计170万元及海壹公司已付案涉工程款金额为70万元，本院予以认可，则海壹公司尚欠融大公司工程款100万元。

依据双方当事人诉讼意见和多份合同内容，融大公司称其并未承建“厂房及配套—研发中心大楼”的外墙装饰工程，本院予以认可。融大公司在二审期间提供的建筑业统一发票、单位客户专用回单、领款报销单、转账凭条、增值税普通发票等形成证据链，证明海壹公司曾向融大公司支付前述外墙装饰工程且融大公司已支付相应税款，融大公司在收取前述款项后扣除8%税款后已向案外人转付上述款项。故融大公司关于涉诉争议130.2252万元并非本案工程款，而是案外人收取工程款的诉讼理由，有事实依据，本院予以采信。融大公司提交新证据形成证据链，对案涉争议130.2252万元作出了合理解释，一审判决相关认定本院予以更正。

综上，海壹公司尚欠融大公司本案工程款100万元，海壹公司应予偿还。因生效判决即一审法院（2017）闽0181民初6949号民事判决中，认定“厂房及配套—研发中心大楼”工程监理单位出具的“工程质量监理评估报告”已载明整体工程的竣工时间为2016年9月，故本案工程竣工验收时间至迟为2016年9月。涉诉合同约定工程验收合格结算后10天内一次性付清工程款，融大公司主张自2017年1月起计算工程款逾期利息的诉讼请求有事实和合同依据，本院予以支持。合同未约定逾期利息计算方式，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）第三部分关于利息计算方式的规定，本案对截至2019年8月20日的利息按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。但是，涉诉工程至迟于2016年9月已竣工验收，海壹公司依约应在验收合格后10天内一次性付清工程款但迟至本案诉讼尚未支付。现融大公司于2018年11月方提起本案诉讼，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十二条关于“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算”的规定，融大公司关于行使优先受偿权的诉讼请求已超过法律规定的期限，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销福清市人民法院（2018）闽0181民初8022号民事判决；

二、福建海壹食品饮料有限公司应在本判决生效之日起十日向福建融大建设工程有限公司支付工程款100万元及逾期付款利息（利息自2017年1月25日起至2019年8月20日的利息按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回福建融大建设工程有限公司其它的诉讼请求。

如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费17345元，由福建海壹食品饮料有限公司负担13000元，福建融大建设工程有限公司负担4345元；一审案件受理费按一审决定执行。

本判决为终审判决。

审判长　　雷晓琴

审判员　　薛闳引

审判员　　徐　晶

二〇一九年十二月二十七日

法官助理赖钟炜

书记员唐攀