***与***、福建融大建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

甘肃省兰州市城关区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）城民三初字第801号

原告***。

委托代理人唐正浩，甘肃玉榕律师事务所律师。

委托代理人张鸿，甘肃玉榕律师事务所律师。

被告***。

委托代理人宋海龙，甘肃合睿律师事务所律师。

委托代理人刘玉红，甘肃合睿律师事务所律师。

被告福建融大建设工程有限公司，住所地福建省福清市。

法定代表人周位勇，该公司总经理。

委托代理人宋海龙，甘肃合睿律师事务所律师。

委托代理人刘玉红，甘肃合睿律师事务所律师。

原告***诉被告***、福建融大建设工程有限公司（以下简称：“福建融大”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年11月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月4日公开开庭进行了审理。原告委托代理人唐正浩、张鸿与两被告的共同委托代理人宋海龙、刘玉红到庭参加了诉讼。本案现已依法审理终结。

原告诉称，2013年4月1日，原告与被告签订《防护及排水工程施工协议》，约定由原告分包兰州市北环路东段中K23＋980-K26＋713.5段的防护及排水工程。协议签订后，原告依据两被告指示于2013年4月3日组织人员、机械设备进场，但因两被告未能依据合同约定供电，不具备施工条件，致使原告进场后一直无法正常施工，直至2013年5月4日具备施工条件，原告才得以正式开工，造成原告共窝工32天。原告施工至2013年11月25日，因冬歇期的到来而暂停。2013年11月24日，原告与被告签订《协议》，协议对冬歇期满后即2014年度原告进场施工相关内容进行了约定。为此，原告将机械设备留置施工现场并安排施工人员留守现场，等待被告通知开工，对此被告予以认可，并在《协议》中进行明确约定。然而《协议》签订后，被告并未按照约定通知原告进场施工，反而是将工程另行分包给第三方，并于2014年9月4日向原告寄送《解除合同通知书》，告知原告解除协议。自《协议》签订之日至原告接到解除通知之日，长达十个月的时间里，原告一直等待被告通知开工，被告违反约定，在未经原告同意的情况下将原告分包工程转交给第三方进行施工，给原告造成巨大损失。经原告与被告协商未果，故诉至法院，请求判令：1、两被告向原告支付工程款75900元、赔偿原告停窝工损失等损失571900元、违约金200000元，共计847800元；2、两被告返还原告机械设备，若不能返还机械设备，两被告返还机械设备款100000元；3、本案诉讼费用由两被告承担。

被告***辩称，其与原告就涉案工程已经全部验收并结算完毕，不存在结算工程款及窝工损失的问题并请求驳回原告的诉讼请求。

被告福建融大辩称，原告与被告***的纠纷与其没有关系，其与被告***之间没有直接的管理关系，对于被告***的发包行为予以认可，但是所有的结算都由被告***完成，应当驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，2013年4月1日，原告***、蒋华平（乙方）与被告***（甲方）签订了一份《防护及排水工程施工协议》，协议主要约定***、蒋华平承包兰州市北环路东段（109国道-白石头沟）道路工程全线约2.7公里的防护及排水工程，具体施工部位为K23＋980～K26＋713.75段防护及排水工程。工作任务根据乙方实际施工能力给与分配，工程量在保证合格的前提下以实际验收的工程量为准作为结算依据。工作内容为负责现场施工中以上工程中的所有工序前的准备工作，具体工序的实施，直至交工验收（主要包括设备的进退场、设备的现场安装与调试、场内材料的转运及上下车、基槽处理、选石、浆砌、泄水孔安装、勾缝、模板及钢筋制作与安装拆除、砼拌和、预制、浇筑、成品保养等）。包干单价综合包括：机械费、人工费、损耗、施工机具及人员进退场费、施工临时驻地费、现场管理费等，不含原材料运输及检测费用、不含税收。浆砌石综合单价为每立方150元，大写壹佰伍十元整；边、排水沟、截水沟、急流槽综合单价为每立方150元，大写壹佰伍十元整（包括底部处理及局部砼施工，以图纸砌体和混凝土综合为该项目发生的工程量）。初定工期从通知施工日期起至本项目完工止，变动以业主规定为准，如业主方终止或停工，双方约定解除。协议第六款约定了甲方有向乙方提供具备施工条件的施工场地、水、电的义务，乙方有必须服从甲方的统一指挥和调度，按甲方要求做好本项目的施工及保养工作，本工程严禁乙方再进行分包的义务。协议第七款明确约定，对于乙方已完成的工程量，按实际完成数量结算。主要由甲方组织上级单位（监理、业主）进行验收，以上级验收的合格的工程量为结算依据。当验收合格后，内部结算程序为由现场管理人员签字，生产经理审核，技术部门审核，上报项目主管处签字，财务处支付。零星计时工按现场签证的数量以每工日结算，日工单价为150元／工日。乙方进场后，在正式开工10天以后，甲方按照乙方实际进场的人数预付每人每天30元生活费；每月10号按照乙方的实际施工进度支付75%的工程进度款（含预付款），工程完工经验收合格后10天内，甲方一次性支付整个工程款的20%（含预付款和进度款），其余5%的款额作为质量保证金，在交工后1个月内如无质量问题，甲方一次性付给乙方；如出现质量问题而影响验收，甲方将没收乙方的所有余款。甲、乙双方还约定如甲方或乙方单方面违约，将违约方罚款贰拾万元整付给对方作为赔偿。2013年5月8日，原告***（甲方）将其承包***的工程转包给案外人马哈麦德（乙方），并与案外人马哈麦德签订《防护及排水工程施工协议》，协议主要约定马哈麦德承包兰州市北环路东段（109国道至白石头沟）道路工程全线约2.7公里的防护及排水工程。协议约定包干单价综合包括人工费、施工具及人员进退费，不含税收，并且约定浆砌石综合单价为每立方米100元，大写壹佰元整。结算及付款方式为乙方已完成的工程量，按实际完成量结算。由甲方组织上级单位（监理、业主）进行验收，以上级验收合格的工程量为结算依据。每月15号按照乙方的实际施工进度支付90%的工程进度款（含预付款），余款工程完工经验收合格后10天内一次性支付。同时约定乙方如有其它原因离场，必须提前十天根甲方提出，等甲方下一个施工队进场方可离开，否则一切后果由乙方承担；如果甲方或乙方单方面违约，将违约方罚款2万元整付给对方作为赔偿。

2013年9月10日，原告提交的K25＋800～955.8段护面墙基础结算单中，单价载明的为130，施工方处有***、蒋华平的签名，在审核处有***的签名。

2013年11月24日，被告福建融大（甲方）与原告***、蒋华平（乙方）签订了一份《协议》，协议约定，一、乙方2013年承包砌片石工程于同年十一月底主体结束。二、工程总量为7300立方米，每立方米为150元，共计1095000元整。加上预制块为42369元整，共计1132369元，大写壹佰壹拾叁万贰仟叁佰陆拾玖元整。三、砌片石工程转包给马哈麦德余下壹拾伍万元经三方同意作为工程质量保证金，待工程验收合格一次性付还给马哈麦德。四、至2013年11月底所有工程款目已结清与承包方乙方***、蒋华平无干。五、乙方***、蒋华平向甲方福建融大借支现金伍万元整人民币。2014年开工时甲方提前七天向乙方告知进场，但必须带现金贰拾万元人民币作为进场质量安全保证金。六、七天后乙方无法按时进场视乙方自动放弃，但存放在甲方工地所有设备作为抵向甲方借款伍万元人民币。七、安全质量保证金贰拾万元待工程进展至农民工工资可发75%。余下25%工程款至够贰拾万元，甲方可退还乙方贰拾万元工程质量保证金。被告***在该协议甲方落款处签字捺印，但没有被告福建融大的盖章。

2013年11月25日，***、蒋华平出具《领款单》一份，该领款单载明：“今领到福建融大公司工程款截止到2013年11月底合计1132369元，大写壹佰壹拾叁万贰仟叁佰陆拾玖元整。”同日，***、蒋华平、马哈麦德出具《证明》一份，该证明载明：“***、蒋华平与马哈麦德工程款已全部结清，余下150000元整，大写壹拾伍万元整，交由公司作为质量保证金到验收合格，由公司代付。”

2014年3月19日，蒋华平向被告***出具申明一份，该申明载明：“本人蒋华平郑重申明：关于在兰州市北环路东段1标与甲方代表人***签约的《防护及排水工程施工协议》及其《补充协议》因与合伙人（共同签约人）***存在内部意见分歧，对于共同签约的《防护及排水工程施工协议》及其《补充协议》自愿提出终止本合同协议。”2014年9月4日，被告***向原告***出具解除合同通知书，该通知书载明：“***：***与***、蒋华平于2013年4月1日签订的《防护及排水工程施工协议》现因你与蒋华平之间发生合伙纠纷，蒋华平已书面申请终止合同及你方私自分包工程，你的行为严重违反《防护及排水工程施工协议》第六条的约定，现因你方原因导致双方签订的合同已无法继续履行，***已多次采取各种方式向你通知相关事宜均未果，现再次依法书面通知你解除合同，本通知发出后，***与你、蒋华平于2013年4月1日签订的《防护及排水工程施工协议》立即解除并终止，另，请你在接此通知后三日内立即到我公司处理解除合同后的相关事宜。”

另查，2014年10月30日，被告福建融大出具证明一份，证明被告福建融大与被告***系内部承包关系，但是双方并没有签订书面的内部承包协议。

又查，庭审中，原告提供了其自书的考勤表及工资表用来证明其向工人发放工资的事实，原告提供了一份证明又申请了证人赵永威（原告***的弟弟）、司卫华出庭作证，用来证明2013年10月24日至2014年9月4日，***安排赵永威、司卫华、赵占伟、李先锋看守现场并发放工资的事实。庭审中，原告提供了留置在兰州市北环路东段1标段机械设备清单一份，该清单上载明的机械设备为：爬山虎8台、搅拌机4台、小铲车2台、帐篷4顶、三轮车2辆、电夯2台、震动泵2个、吃水桶3个、铁铲、厨具、炉子、水泵、钢管、水管、焊机等，预制块模具（31000元），该清单上有证明人赵永威、司卫华、赵占伟、李先锋的签字，但并没有两被告的签字确认。

再查，本案在审理过程中，经审查，蒋华平系本案必要共同诉讼的当事人，本院依法通知其作为本案必要共同诉讼的原告参加诉讼，但是蒋华平明确表示不愿意参加诉讼，并放弃实体权利。

本院认定的上述事实有原告提供的《防护及排水工程施工协议》、《协议》、《解除合同通知书》、《结算单》、领款单各一份，2013年4月27日和2013年5月5日工资表及2013年4月考勤表、等待开工期间工资表及考勤表、留置在兰州市北环路东段1标段机械设备清单各一份、《证明》三份，证人赵永威和司卫华的证言；有被告提供的***与***、蒋华平签订的《防护及排水工程施工协议》、***与马哈麦德签订的《防护及排水工程施工协议》、《协议》、《证明》、《结算单》、《领款单》，《申明》、《开庭笔录》（2014城民三初字第627号）以及本院工作人员与蒋华平的通话录音光盘两张、照片四张以及当事人的陈述笔录，这些证据材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。

本院认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。本案中，蒋华平作为本案的必要共同原告，其明确表示不参加本案诉讼并放弃实体权利，系其对自己权利的合法处分，本院依法不再将其作为本案原告。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据予以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于原告主张两被告向其支付工程款75900元的诉请。庭审中，原告认为该75900元由原告与案外人签订的三期灰土的施工工程款62100元以及结算单中130元的单价与合同约定的150元的单价的差价所产生的工程款6276元构成，但是原告并未提供其与案外人签订三期灰土的协议、案外人完成了三期灰土工程以及其向案外人付款的证据，并且根据原告提供的结算中，原告在施工人处签名，并未对单价提出异议。另外在2013年11月24日的《协议》中，原、被告双方对从开工至2013年11月底所有工程款进行了结算。次日，原告从被告处领取了工程款并出具证明工程款已结清，故原告要求两被告向其支付工程款75900元的诉请，证据不足，本院不予支持。关于原告要求两被告向其赔偿停窝工损失571900元的主张，庭审中，原告认为该停窝工损失571900元，由2013年4月1日至2013年5月4日期间由于被告未能供电导致的窝工损失335700元，以及2013年11月24日至2014年9月4日期间原告派驻现场的工人轮流值班的损失205200元构成。关于原告主张的2013年4月1日至2013年5月4日窝工损失335700元，原被告双方《防护及排水工程施工协议》已明确约定包干单价综合包括机械费、人工费、损耗、施工机具及人员进退场费、施工临时驻地费、现场管理费等，原告并未提供证据予以证明其是何时进场，并且亦未提供被告未能供电的证据，并且其主张的窝工损失所提供的考勤表、工资表均是其自书证据，并没有两被告的签字确认，两被告亦否认该组证据的真实性，故无法核实考勤表、工资表的真实性，亦无法核实其是否实际发放了工资，故原告的该项主张，证据不足，本院不予支持。关于原告主张的2013年11月24日至2014年9月4日窝工损失205200元，原告认为双方签订的《协议》约定冬休期满后由原告继续负责涉案工程的施工，原告在2013年11月24日冬休期开始，派驻工作人员在施工现场负责看管已完工程及施工机械，等待冬休期满后复工通知，但是被告直到2014年9月4日才向其通知解除协议，故要求该时间段的窝工损失205200元。本案中，原、被告于2013年11月24日所签订的《协议》中，只约定2014年开工时，被告需提前七天通知***和蒋华平进场施工，并未约定原告为被告看管工地现场，同时原告派人看管自己的施工机械与被告无关。并且原告提供的考勤表、工资表，并没有两被告的签字确认，两被告亦否认该组证据的真实性，故无法核实考勤表、工资表的真实性，亦无法核实其是否实际发放了工资。庭审中，原告提供了赵永威、司卫华、赵占伟、李先锋出具的2014年10月15日的《证明》并申请了证人赵永威、司卫华出庭作证，司卫华则称其对《证明》只是签了一下名字，具体内容他也没看清楚，并且赵永威与原告***系兄弟关系，存在利害关系，故该两位证人的证言证明力较小，本院不予采信。综上所述，原告主张该期间的窝工损失，证据不足，本院不予支持。关于原告主张违约金200000元的诉请，其认为被告在2014年9月4日向其解除合同，系被告违约故要求200000元的赔偿，本案中，原、被告双方签订的《防护及排水工程施工协议》明确约定若原、被告一方单方违约，将向对方赔偿200000元，并且亦明确约定原告不得将工程再进行分包，但是在2013年5月8日，原告***却将其承包被告的工程转包给案外人马哈麦德，故系原告违约在先。同时《协议》约定2014年开工时，被告需提前七天通知***、蒋华平进场。2014年3月19日，蒋华平提出申明要求终止共同签约的《防护及排水工程施工协议》和《协议》。蒋华平与原告***的内部分歧与被告***无关，被告***有理由相信该申明是对方在请求解除合同，故原告要求被告赔偿违约金200000元的诉请，于法无据，本院不予支持。关于原告的第二项诉讼请求，庭审中，原告仅提供了其自书的机械设备清单及证人证言，但并未提供其进场的机械设备与被告存在交接手续的证据，亦未提供其他直接证据予以证明其进场的机械设备的详细情况，故无法核实其机械设备清单的真实性，并且原告***并未提供证据证明被告扣留或扣押了其机械设备，故原告要求被告返还机械设备或予以赔偿的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥解释》第七十三条、第七十四条、第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费13278元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。

审　判　长　　郝辰光

代理审判员　　张　亮

人民陪审员　　张　飙

二〇一五年十月十三日

书　记　员　　刘　莉