郑为强与叶小勇、福建融大建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

福清市人民法院

民事案件判决书

（2020）闽0181民初1069号

原告郑为强与被告叶小勇、福建融大建设工程有限公司（以下简称融大公司）、福清市天和房地产开发有限公司（以下简称天和公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年1月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郑为强及其委托诉讼代理人皮慧英、郑帅与被告叶小勇及被告叶小勇、天和公司的共同委托诉讼代理人李芳妮、李雅晖到庭参加诉讼；被告融大公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，被告叶小勇系香港特别行政区居民，本案系涉港民商事案件。根据《最高人民法院关于指定福建省福州市仓山区人民法院、福建省福州市马尾区人民法院、福建省福清市人民法院、福建省泉州市丰泽区人民法院、福建省南安市人民法院、福建省泉州市惠安县人民法院跨区域集中管辖一审涉外、涉港澳台民商事案件的批复》第三条规定，本院对本案具有管辖权。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞若干问题的解释（一）》第十九条规定，本案应适用内地法律为准据法。 案涉《水电安装承包合同》性质属于建设工程合同，因原告无相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，上述《水电安装承包合同》应认定为无效。关于该承包合同相对方，合同首部有关甲方的名称与被告融大公司不同，尾部甲方签章处仅有被告叶小勇签名，在案亦无证据证明被告叶小勇经被告融大公司授权签约或者被告叶小勇与融大公司存在合作关系，且原告系从被告叶小勇处收取工程款，被告叶小勇亦认可合同相对方系其与原告。故原告主张被告叶小勇与融大公司存在合作关系，合同一方系该二者，依据不足，不予采纳。上述承包合同相对方应认定为原告与被告叶小勇。承包合同虽无效，但包括该水电安装工程的整个项目已竣工验收并交付使用，且无证据证明原告施工部分存在质量问题，依据上述司法解释第二条规定，原告有权参照合同约定请求被告叶小勇支付其施工的工程价款。被告融大公司与原告之间无合同关系，在案亦无有效证据证明因被告融大公司存在欠付工程款并导致原告未能足额收到工程款，故原告请求被告融大公司对案涉工程款承担共同清偿责任，无法律与合同依据，不予支持。 关于原告施工的工程价款，参照合同有关工程结算的约定，工程量按实结算、结算依据按甲方与建设单位签订的合同及相关文件进行结算、本工程按建设单位工程结算最终审核的工程总价下浮15%（包含建设单位下浮点）作为甲方工程税金、配合费、管理费，甲方不再另外收取任何费用。作为该合同甲方，被告叶小勇自认被告融大公司系总承包人，其工程系从融大公司转包而来，并与融大公司结算工程款，且在案证据可证明建设单位即被告天和公司系将工程发包给融大公司，并无证据证明被告叶小勇与天和公司签订了合同及相关文件，故约定的结算依据客观上不能成立。而根据《建设工程预（结）算审核通知书》，在案涉工程项目交付使用数年后，原告与被告叶小勇确认2013年即向天和公司报送原告施工部分的工程结算书，并由天和公司委托审计，还明确以该核定造价作为原告与被告叶小勇办理结算的依据，现原告以双方签字确认的核定造价9201476元，并参照约定在下浮15%的基础上向被告叶小勇主张权利并无不当，予以确认，即本案中原告有权主张的工程款为7821254.6（9201476×0.85）元。被告叶小勇主张该核定造价未经天和公司、融大公司确认，不能作为其与原告结算依据，与该通知书的约定不符，不予采纳。关于已付工程款，被告叶小勇对此负有举证证明责任。除了对案外人何少菁收取的458万元无异议以及庭审中同意再扣减的5788元外，原告对被告叶小勇主张支付的其他款项不予认可，被告叶小勇又不能进一步举证，应承担相应不利后果，故其主张已付工程款4885788元依据不足，不予采纳，应认定被告叶小勇仅向原告支付工程款4585788元。综上，被告叶小勇尚欠原告工程款3235466.6（7821254.6－4585788）元，原告仅请求支付3235466元，系对其权利的处分，予以照准。关于该工程款的付款条件是否成就，参照合同有关付款方式的约定，按工程形象进度付款，并对各单体按照结构封顶、砌体完成等分步骤分别给予付款，乙方与业主结算审核完毕后一个月内甲方付至工程总价的97%，余款3%留作保修金待两年保修期后付清。该付款方式的约定实际上系对被告叶小勇按照工程施工进度履行付款义务的期限约定。天和公司明确2012年其开发建设的案涉项目已完成竣工验收并交付使用，根据相关法律规定和日常生活经验判断，约定的两年保修期至今应早已届满，即留作保修金的余款3%的付款期限已到期，则在此之前即应支付的97%工程款的付款期限自然亦已到期，故被告叶小勇主张本案付款条件尚未成就，依据不足，不予采纳。综上，对原告诉请被告叶小勇支付余下工程款3235466元，有事实与法律依据，予以支持。 关于逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定以及上述分析认定，并参照合同有关付款方式的约定，原告请求被告叶小勇以欠付工程款3235466元为基数，自起诉之日即2020年1月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付至还清之日止的逾期付款利息，符合上述法律规定，予以支持。 关于被告天和公司的责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，天和公司主张其与被告融大公司至今未结算工程款，原告又未能举证证明被告天和公司存在欠付被告融大公司工程价款的事实，故原告对被告天和公司的诉求，缺乏事实依据，不予支持。 关于工程造价鉴定申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”规定，本案中，原告与被告叶小勇在诉讼前均同意以已核定的造价作为其之间的工程款结算依据，现被告叶小勇申请对工程造价进行鉴定，不符合上述法律规定，不予准许。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。被告融大公司经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，视为放弃质证等诉讼权利。对到庭当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原告提交的《建设工程预（结）算审核通知书》，原告主张2019年4月7日在学校其与被告叶小勇共同在通知书的施工单位意见一栏中签名、拍照后提交给在场的建设单位工作人员，并未拿走原件。被告叶小勇表示时间太久，记不清是否系其签名，无法确认其真实性。经查证：首先，被告叶小勇对该签名事实既不承认也不否认，表明其对原告主张的具体事实存在争执而不是否定；其次，在双方微信聊天记录中，因原告催促处理工程款事宜，被告叶小勇于通知书落款时间的前一天即2019年4月6日表示“约好明天上午九点一起去签”、“九点学校”，以及在双方微信语音通话中，被告叶小勇表示“我不是帮你字也签了，签完拿下来多少钱该怎么算就怎么算是吧，凭合同里面又没说钱不给你什么的”，且未提供其他有关工程款结算的签字文件，该事实能与原告关于通知书签字时间、地、地点等陈述相吻合告主张具有高度可能性；最后，被告叶小勇的特别授权代理人主张该通知书系原告与被告叶小勇共同申请业主核定工程价款的申请，实际上认可施工单位意见一栏中被告叶小勇签名的真实性。综上，原告提交的《建设工程预（结）算审核通知书》虽无原件，但对其真实性应予认定。对被告叶小勇为证明其向原告支付工程款4885788元而提交的工程款支付记录，原告有异议，该证据系被告叶小勇自行制作的现金流水账，其中能与本案有效证据印证部分予以认定。 根据有效证据，结合当事人的陈述，本院认定如下事实：被告天和公司系福清市宏路街道“天和华府”项目的建设单位。其将该项目的1#、2#、3#、6#楼地下室及1#至6#楼上部工程（包括土建工程及室内给排水、电、防雷接地等安装工程等）以包工包料方式发包给被告融大公司建设施工，并为此订立了多份合同，其中3份《建筑工程施工补充合同》尾部的天和公司法定代表人处盖有叶小勇字样的私章。被告叶小勇认可当时系被告天和公司的法定代表人，后离职。被告叶小勇主张被告融大公司承包后又将上述工程向其全部转包。 2011年9月22日原告郑为强（乙方代表）与被告叶小勇（甲方代表）就本建设工程施工事项订立《水电安装承包合同》1份，约定：工程名称为天和华府1#、2#、3#、6#楼地下室及1#至6#楼上部水电安装工程；承包范围为经图审后的设计图纸、设计修改、签证部分、图纸会审内容及相关通知文件等；承包方式为包工包料；工程结算方式：工程量按实结算、结算依据按甲方与建设单位签订的合同及相关文件进行结算、本工程按建设单位工程结算最终审核的工程总价下浮15%（包含建设单位下浮点）作为甲方工程税金、配合费、管理费，甲方不再另外收取任何费用；付款方式：按工程形象进度付款，付款节点按各单体形象，甲乙双方同意1#楼、2#-5#楼、6#楼、地、地下室分别暂按建筑面积每平方米100元5元、90元、110元给予付款，并对各单体按结构封顶、砌体完成等分步骤分别给予付款，乙方与业主结算审核完毕后一个月内甲方付至工程总价的97%，余款3%留做保修金待两年保修期后付清等。该合同首部甲方为“福建省融大建设工程有限公司驻天和华府项目部”。 之后，原告对上述水电安装工程进行了施工。被告叶小勇亦陆续向原告支付工程款，根据被告叶小勇提交的银行交易凭证，其中，向案外人何少菁多次转账合计458万元、向案外人郑昀转账1次10万元。原告认可转给何少菁的458万元、不认可转给郑昀的10万元。此外，原告同意在其请求被告支付的工程款总额中扣减5788元。 2019年4月7日《建设工程预（结）算审核通知书》主要载明“天和公司：我方水电班组于2013年报送天和华府水电安装工程结算书于贵公司，经贵公司委托第三方审计，审核后确认水电工程造价如下：如无异议，请贵司给予确认，此核定造价只作为我方水电班组与土建总包叶小勇办理结算的依据，不做其他任何使用依据。1.审核结果，包含项目名称、送审造价、核减数、核定造价等，其中送审造价合计11723938元，核减数合计2522462元，核定造价合计9201476元。2.审核说明，根据委托方提供的本工程合同和有关竣工结算资料，有关工程价款结算规定，经审核该工程含税造价为9201476元，若无异议，请签章确认”。原告与被告叶小勇在通知书下方的施工单位意见一栏注明“同意”并签名。 另查明：1.被告天和公司表示案涉天和华府工程项目（1＃至6＃楼）相继于2011年、2012年完成竣工验收并交付使用。 2.诉讼中，原告与被告叶小勇均表示无相应的施工资质。 庭审后，被告叶小勇向本院提交工程造价鉴定申请书，请求对案涉工程造价委托司法鉴定，原告不同意该鉴定申请。

一、被告叶小勇于本判决生效之日起十日内向原告郑为强支付工程价款3235466元及逾期付款利息（以欠款3235466元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2020年1月21日起计算至款项还清之日止）； 二、驳回原告郑为强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32684元，由被告叶小勇负担，款限本判决生效之日起七日内向本院交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起，被告叶小勇在三十日内、其他当事人在十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　林文挺 人民陪审员　　林宗谋 人民陪审员　　周东亮

书　记　员　　何　颖