***与河北泰格建筑装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

河北省***市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）冀01民终4883号 上诉人（原审被告）：河北泰格建筑装饰工程有限公司，住所地***市长安区建华北大街**号。 法定代表人：***，该公司部经理。 委托代理人：**，河北捷诺律师事务所律师。 委托代理人：***，河北捷诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1963年4月5日出生，汉族，住***市栾城区。 上诉人河北泰格建筑装饰工程有限公司因与被上诉人***为装饰装修合同纠纷一案，不服***市桥西区人民法院（2016）冀0104民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，2007年12月，原告与案外人***以正定县东洋维修队（以下简称东洋维修队）名义与被告签订工程项目承包合同，约定东洋维修队以包工不包料的方式承包被告承揽的消防五中队执勤楼内、外抹灰装饰工程。工程承包单价为按建筑面积结算，每平方米56元，其中外墙贴瓷砖按每平方米20.5元、内墙装修及剩余按每平方米35.5元。付款方式为按施工进度陆续付款，所有工程竣工后付至总造价的95%，其余一年后付清。原告主张上述工程系其与***借用东洋维修队名义签订，其中外墙部分由***施工，内墙部分由其施工，各自结算。经询问，***对原告上述主张无异议。另，东洋维修队未进行工商登记。合同签订后，原告依约施工。2007年12月31日至2008年1月18日间，原告以借支生活费形式支取工程款48000元，***、***分别在借支单部门领导、公司领导批示意见处签字。2008年3月16日，被告召开例会，对工程工期作出安排，并形成“2008年消防五中队工程项目例会安排”，要求原告最终于2008年3月31日完工。原告签字捺印确认，被告加***，工作人员***、***、***签字确认。同年3月27日，进行顶楼保温作业的工人***被进行楼顶钢结构作业的***市中捷彩钢压型板材有限公司职工施工时掉落的钢管砸伤，致死。例会安排时间内，原告完成内墙施工内容后离场，双方未进行决算。2010年12月，原告向被告催要工程款时，被告向原告出具***内装抹灰班组结算单一份，载明***内装抹灰班组施工的消防五中队执勤楼屋面、内墙抹灰、地面、散水、四层炉渣及找平层已完成。根据施工合同，扣除5%质保金应支付工程款：一、合同价款35.5元／平方米×2690.29平方米＝95505.3元。二、增加费用：1、1月16日给***班组清理通信室、值班室、配电室、器材室发生零工费用610元；2、3月18日，拆除***贴保温用脚手架发生零工费用40元；3、三层顶屋面上炉渣发生零工804元；4、四层屋面上炉渣、抹找平层，发生2106元。原告主张第三项不是其完成，其他费用认可，原告认定的增加费用合计2756元，工程款合计98261.3元。三、扣除项目：1、质保金4775.3元；2、车库顶板抹灰4920元，被告在庭审中认可该项工程内容，后业主不要求做了。3、二、三层石膏板墙抹灰7776元；4、四层屋面钢筋混凝土保护层1296元；5、浪费水泥4750元；6、扣除4月25日、26日公司派2人处理一层车库踢脚线发生零工120元；7、扣除4月11日公司派2人清理屋面垃圾费用120元；8、扣除丢失的锤子、钎子50元；9、扣除机具维修、保养费用800元；10、发生安全事故罚款20000元。扣除费用中，原告对第1项质保金4775.3元、第4项四层屋面钢筋混凝土保护层1296元、第6项公司派2人处理一层车库踢脚线发生零工120元认可，第8项丢失的锤子、钎子50元认可，对其他扣除费用不认可。原告在庭审中认可结算单上所有标记为“√”的均为其认可的内容。在第7项扣除公司派2人清理屋面垃圾费用120元处，被告先标记为“√”后，以圆珠笔划“﹨”，原告提交的结算单为复印件、除此处外，无复印后形成笔迹。上述原告认可的应扣除项目加之第7项垃圾清理费120元，共计6361.3元。但主张，质保期已过，质保金应予返还。施工结束后，2010年12月、2012年12月及此后，原告多次向被告催要工程款，被告法定代表人***亦承诺要回工程款或挣钱后，尽快偿还原告。在诉讼期间，被告提交***工程结算单一份，主张被告应支付原告工程款34543元，原告对该结算单的真实性不认可。 原审法院认为，原告虽以东洋维修队名义与被告签订承包合同，但东洋维修队未经工商注册，未合法存在，且与原告一起与被告签订合同的***证实，该合同内装的施工及结算主体均为原告。被告与原告单独结算，直接向原告支付工程款的事实与***所述能够相互证实，原告系涉案内装工程的实际施工人，故，原告主体适格，对被告之原告主体不适格的主张不予支持。原告2010年与被告工作人员**的谈话录音中即有对结算单扣款是否合理的对话，扣款项目亦未超出原告提交结算单的内容，且原告提交的结算单被告方签字人员均为向原告支付工程款被告方经手人、工程项目例会被告方出席者，故应认定原告提交的结算单真实；而被告在诉讼中提交的结算单涉及多项工程项目超出原告承包范围，原告亦不认可，故应以原告提交的结算单作为双方结算的基础。该结算单，原告未签字确认，原告认可应扣减的款项应予扣除，应扣款第7项原告认可后又否认，应予扣除。其他扣款项，第2项，被告认可业主不要求做了，不应扣款；第3项是否在原告的施工范围双方约定不明，相关费用双方应各负担二分之一；第5项、第9项，被告未提交证据证明原告发生浪费水泥及发生机具维修、保养费用，第10项安全事故与原告无关，故被告要求扣除上述费用，无事实依据，不予支持。综上，扣除原告认可费用6361.3元、合理费用3888元及已付款48000元后，被告应给付原告工程款40012元。质保金4775.3元，已过质保期，应予支付。被告尚欠原告工程款合计44787.3元。因双方未及时决算，上述款项以自2010年12月18日原告催要时视为应付，逾期按同期贷款利率支付利息为宜。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条之规定，判决：被告河北泰格建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告***工程款44787.3元，并自2012年12月18日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；驳回原告***其他诉讼请求。被告河北泰格建筑装饰工程有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1056元，因适用简易程序减半收取为528元，原告***负担136元，被告河北泰格建筑装饰工程有限公司负担392元。 宣判后，河北泰格建筑装饰工程有限公司不服上述判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由：1、原审法院判决上诉人支付被上诉人***44787.3元工程款没有法律依据。上诉人与被上诉人在2007年签订了一份《工程项目承包合同》，约定被上诉人承包上诉人消防五中队执勤楼内、外抹灰装修工程。合同价款为35.5元／平方米×2690.21平方米＝95505.3元（2690.21平方米是工程总量），最后工程款依据实际完成的面积计算。工程总量中包括车库顶板找平抹灰（价款6150元）、二三层石膏板墙面抹灰（价款7776元）、楼梯斜坡顶抹灰（价款6525元）、女儿墙内抹灰（价款4980元）、层顶找平、保温斜坡及保护层（价款18750元），价款总计44181元。被上诉人也承认上述工程其并未实际施工，也就是说被上诉人***的工程总量并未达到2690.21平方米，实际施工款也不可能达到95505.3元，实际工程量应为工程总量扣除上述被上诉人未实际施工部分即51324.3元。另外，加上合同外增加项目增加的费用650元，最后应实际支付被上诉人51974.3元。工程施工过程中，被上诉人已实际支取48000元，剩余未支取工程款应为3974.3元。合同履行过程中，被上诉人存在违约行为，导致上诉人承担了巨大的经济损失，未支付的3974.3元的工程款不足以支付其对上诉人造成的经济损失。故原审法院判决上诉人支付被上诉人44787.3元工程款是没有法律依据的。2、原审法院在证据认定方面违反法律规定。在诉讼过程中，被上诉人提交了一份录音证据和一份结算单复印件。关于录音证据，上诉人对录音证据的真实性提出异议，因为录音中涉及的**并非上诉人工作人员。原审法院在未核实录音中人员身份的情况下直接认定**为上诉人工作人员；关于结算单复印件，无相关原件予以核实，上诉人对其真实性提出了异议，但原审法院直接认定该结算单的真实性，并以此为依据进行了判决。原审法院在上述两份证据采纳方面，严重违反了法律规定。综上所述，上诉人认为原审法院在审理本案认定事实错误，适用法律不正确，严重侵害了上诉人的合法权益，为此请求依法撤销***市桥西区人民法院（2016）冀0104民初499号民事判决，并依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人***答辩称，对上诉人的上诉请求不认可，一审判决正确。 本院二审查明事实与原审查明事实基本一致。 本院认为，被上诉人以包工不包料方式分包被上诉人承包的消防五中队值勤楼屋面、内墙抹灰、地面、散水、四层炉渣及找平层已完成，有相应证据证实，予以认定。被上诉人的实际施工工程量的认定为本案争议焦点。被上诉人提交结算单上有上诉人的项目部工作人员***、***、***等人签字，***并批注“同意按54400元整结算”，该结算单系上诉人的工作人员出具，虽为复印件，被上诉人未在该结算单上签字，但能证明被上诉人当时的施工情况，仍可作为双方结算的基础。结合当事人陈述，可认定合同价款及增加费用总计为98261.3元。扣除项目中，质保金4775.3元，因工程已过质保期，该款应予支付；车库顶板抹灰4920元，因建设单位不要求再做，双方约定是按面积结算工程价款，故该费用不应扣除；二三层石膏板墙抹灰7776元，因双方对该项是否属于被上诉人施工范围约定不明，一审判决双方各负担一半，并无不妥；四层屋面钢筋混凝土保护层和一层车库踢脚施工，被上诉人并未实际施工，该费用以及清理屋面垃圾费用、丢失物品费用应予扣除，双方无争议，该应扣除费用为1296元＋120元＋120元＋50元＝1586元；浪费水泥款和机具维修、保养费用，上诉人未提供相应充分证据加以证实，不予认定，费用不应扣除；安全事故罚款，上诉人未提供充分有效证据来证明被上诉人在施工中存在不按安全生产管理规程进行操作施工，故亦不应扣款。综上，原审法院认定上诉人尚欠被上诉人工程款44787.3元，有相应证据证实且符合实际情况。被上诉人提交的录音证据显示，被上诉人曾多次找上诉人的法定代表人***，在催要过程中找不到***的情况下，有上诉人负责值班的工作人员曾接待过被上诉人，由此可认定被上诉人多次催要工程欠款的事实。综上所述，上诉人的上诉请求，无事实和法律依据，不予支持。原审判决其偿还被上诉人工程欠款及利息，并无不当，应予维持。基此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费919.68元，由上诉人河北泰格建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一六年七月十八日 书记员　　***