***与祁树国、石家庄市福鑫电信工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区***人民法院 民事判决书 （2020）内0721民初1955号 原告：***，男，1965年11月10日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古振***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古振***事务所律师。 被告：祁树国，男，1980年7月15日出生，满族，无职业，住内蒙古自治区。 被告：石家庄市福鑫电信工程有限公司，住所地：河北省。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：祁树国，男，该公司职员。 被告：中国联合网络通信有限公司呼伦贝尔市分公司，住所地：内蒙古自治区。 法定代表人：呼格吉勒，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，公司副经理。 委托诉讼代理人：***，男，公司项目经理。 原告***与被告祁树国、石家庄市福鑫电信工程有限公司、中国联合网络通信有限公司呼伦贝尔市分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月5日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、被告祁树国、被告石家庄市福鑫电信工程有限公司的委托诉讼代理人祁树国、被告中国联合网络通信有限公司呼伦贝尔市分公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：判令被告祁树国给付拖欠的工程款217,740元，并给付工程款拖欠自2017年12月31日开始计算至工程款给付完毕之日止按年利率3.85%计算的利息；判令被告石家庄市福鑫电信工程有限公司对以上义务承担连带给付义务；判令被告中国联合网络通信有限公司呼伦贝尔市分公司在欠付工程款范围内承担给付责任。事实与理由：2017年，被告祁树国借用被告石家庄市福鑫电信工程有限公司的资质在“中国联通内蒙古呼伦贝尔市***普通服务工程”招标过程中中标，与被告中国联合网络通信有限公司呼伦贝尔市分公司签订了《10号包-2016年中国联通内蒙古呼伦贝尔市***红花**支局椅子山村、***等普遍服务工程》及《11号包-2016年中国联通内蒙古呼伦贝尔市***红花**支局关家沟村、***等普遍服务工程》合同。2017年7月，被告祁树国将承包工程中的向阳峪镇解放村、椅子山村、***、关家沟村、大关家沟村、***、***村、马场、一队窝棚、大小冈窑村及复兴镇红毛沟村、***的工程转包给原告施工。被告祁树国与原告约定，新建架空杆路每公里7,000元，原告吊线加挂光缆每公里2,000元、安装分线盒每个100元。原告共计完成新建架空杆路共计45.78公里（线杆实际使用916根）、加挂线总共25.94公里（其中6公里为在新建杆上挂线）、安装分线盒99个，后被告祁树国支付给原告175,000元，剩余217,740元一直未给付。2017年11月中旬原告承包案涉工程施工完毕，2017年11月17日原告发现油炸杆被盗，及时报警，被告祁树国在2017年11月19日领取到被盗油炸杆赔偿款25,000元（52根），原告多次电话通知被告祁树国将剩余油炸杆全部拉走，但其一直推托，2018年6月才将油炸杆分批拉走，故被告主张未收到的180根油炸杆，与原告无关。 石家庄市福鑫电信工程有限公司、祁树国辩称，对原告主张新建施工公里数45.78公里无异议（每公里5,000元），加挂线19.94公里（每公里2,000元）、新建杆加挂6公里（每公里500元）。原告未退还的施工材料包括：线杆180根（每根310元）、接收盒20个（每个45元）、分线箱23个（每个35元）、光交5个（每个60元）、光缆1,400米（每米1.7元），原告主张安装的分线箱中被告石家庄市福鑫电信工程有限公司、祁树国帮且施工了23个（单价未定）；原告施工的工程质量没有达到验收标准，导致发包方对二被告罚款7,000元；扣除被盗追加的52根线杆及二被告取回的52根线杆后，二被告还有在原告处的180根线杆（每根310元）未收到，原告未通知二被告取回。原告施工期间仅委托第三方监理在现场，二被告未派员在现场。诉前，二被告共计支付给原告175,000元。 中国联合网络通信有限公司呼伦贝尔市分公司辩称，被告石家庄市福鑫电信工程有限公司中标涉案工程，包含涉案工程在内共计14项工程，审计工程款2,740,004.52元（含税），已付工程款2,688,578.92元（含税），未付工程款51,425.60元（含税）。其已经按合同要求，在每一个阶段将款项付给被告石家庄市福鑫电信工程有限公司。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，到庭知情当事人对客观性无异议的证据：原告提交的施工图纸二份（复印件）、设计图纸二份（原件）、村民委员会证明七份（向阳峪镇解放村村民委员会证明、复兴镇***村民委员会证明、音河乡音河民族村民委员会证明、向阳峪镇***村村民委员会证明、音河乡车辋沟村村民委员会证明、向阳峪镇关家沟村村民委员会证明、向阳峪镇椅子山村村民委员会证明）（原件）、银行流水二张（原件）。被告中国联合网络通信有限公司呼伦贝尔市分公司提交的施工协议一份（复印件）、银行回单四张（复印件）、服务承诺函一份（复印件），本庭出示（2018）内0721刑初169号刑事卷宗中正卷一中第235页至238***价格认证中心价格认定结论书一份、第241页刑事谅解书一份、刑事卷宗正卷二中第87至95页刑事判决书一份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告祁树国提交的到货签收单四张、油杆验收单一份，以证明在原告在工程期间领用了1,200根线杆，实际使用了916根，现未退还180根的事实。原告质证意见为该组证据中仅二张是原告***签收的，其余不是***签的，线杆拉到现场后，原告并未清点，不清楚数量，签收单签名的是***，是涉案工程的监理，原告施工结束已通知被告取回线杆，后被告取回了线杆，原告处没有剩余线杆，故剩余缺少的线杆不应由原告承担。被告石家庄市福鑫电信工程有限公司、中国联合网络通信有限公司呼伦贝尔市分公司质证意见为无异议。经审查，该组证据确认有监理***签名，结合施工情况，本院对该组证据中反映的已将1,200根线杆运至原告施工现场的事实予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年，被告祁树国转包了被告石家庄市福鑫电信工程有限公司承建的被告中国联合网络通信有限公司呼伦贝尔市分公司发包的“中国联通内蒙古呼伦贝尔市***普通服务工程”。2017年7月许，被告祁树国将承包工程中的向阳峪镇解放村、椅子山村、***、关家沟村、大关家沟村、***、***村、马场、一队窝棚、大小冈窑村及复兴镇红毛沟村、***的工程转包给原告施工（新建架空、加挂光缆及分线盒安装），并约定，新建架空杆路每公里5,000元、加挂光缆每公里2,000元、安装分线盒每个100元。至2017年11月份施工结束，原告共计完成新建架空杆路共计45.78公里（线杆实际使用916根）、加挂线总共25.94公里（其中6公里为在新建杆上挂线）、安装分线盒99个，后被告祁树国支付给原告175,000元，剩余工程款一直未给付。另查明，施工现场由原告进行自行管理，被告中国联合网络通信有限公司呼伦贝尔市分公司委托的第三方监理人员***现场监理，被告运至现场的线杆共计1,200根，被告祁树国认可其于2018年安排人取回52根、被盗追回52根（评估价每根305元）赔偿款25,000元由被告祁树国在2017年11月19日领取，扣除施工使用916根，剩余180根原告未提交证据证明已退还。被告中国联合网络通信有限公司呼伦贝尔市分公司未付工程款51,425.60元（含税）。 本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案原告承揽被告祁树国承包的涉案工程等工作，双方形成承揽合同关系，故各方均应按约定履行各自的权利义务。上述法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十三条的规定，原告施工结束，现涉案工程已移交被告中国联合网络通信有限公司呼伦贝尔市分公司，但被告祁树国未及时与原告进行结算，并支付剩余工程款项，属违约行为，应当承担继续履行的违约责任，故本院对原告主张由被告祁树国支付剩余工程款的诉讼请求予以支持；对于剩余工程款数额，双方存在争议，本院根据双方提交的证据及当事人的当庭陈述核定如下：60,780元（新建施工费5,000元/公里×45.78公里+加挂施工费2,000元/公里×25.94公里+安装分线盒99个×100元/个-已付施工费175,000元-未退还线杆180根×305元/根）；对于原告请求的利息，虽然原告与被告祁树国并未约定，但基于被告祁树国的违约行为，被告祁树国应当承担向原告赔偿损失的违约责任，被告祁树国应以未付工程款为基数，支付自原告主张权利之日即2020年6月5日起至此款付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率年利率3.85%计算的利息，超过部分诉讼请求，因对于未能及时结算，原告亦存在过错，故该部分诉讼请求，本院不予支持；被告中国联合网络通信有限公司呼伦贝尔市分公司对以上给付欠款及相应占用利息在未付工程款限额（51,425.60元）内承担连带给付义务；对于原告主张由被告石家庄市福鑫电信工程有限公司承担连带给付义务的请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原告并未提供证据证明其与被告石家庄市福鑫电信工程有限公司有就涉案工作形成提供劳务的合意，被告石家庄市福鑫电信工程有限公司不是本案承揽合同的相对人，故原告请求被告石家庄市福鑫电信工程有限公司承担连带给付义务，无法律依据，本院不予支持。 综上，依照以上法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下： 一、被告祁树国于本判决生效后三日内向原告***支付欠款60,780元，并支付以该款中未支付部分为基数自2020年6月5日起至此款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率年利率3.85%计算的利息； 二、被告中国联合网络通信有限公司呼伦贝尔市分公司对第一项给付义务在未付工程款限额（51,425.60元）内承担连带给付义务； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4,566.10元（已预收4,566.10元），由原告***负担3,246.60元，由被告祁树国负担1,319.50元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。 审判长 *** 人民陪审员 刘　君 人民陪审员 王　臣 二〇二一年四月十三日 法官助理 张　淼 书记员 李　萌