益邦建设集团有限公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）新民再14号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：益邦建设集团有限公司，住所地河北省石家庄市新华区。

法定代表人：韦宣东，董事长。

委托诉讼代理人：赵广英，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：谢建军，男，1969年9月24日出生，汉族，住四川省绵阳市。

被申请人（一审被告、二审原审被告）：***，男，1964年2月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。

再审申请人益邦建设集团有限公司（以下简称益邦公司）因与被申请人谢建军、***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2017）新22民终167号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月8日作出（2017）新民申1935号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

益邦公司申请再审称，***与谢建军之间签订的《内部承包协议》及***给谢建军出具的《工程结算清单》与我公司无关，对我公司不具有法律约束力，原判决认为***与我公司系挂靠关系亦没有依据。2012年7月29日的《授权委托书》是我公司向中国石油天然气管道局第三工程公司出具，是授权***与该公司签署合同及进行工程价款的结算，并未授权***对外另行签订承包合同及与第三人进行工程价款的结算。《授权委托书》的出具时间亦在***与谢建军签订《内部承包协议》之后，我公司对《内部承包协议》不应承担民事责任。我公司向***共支付工程价款89万元，原判决仅认定39万元错误。涉案工程尚未竣工验收，亦不符合付款条件。综上，我公司认为原判决认定事实、适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定请求人民法院对本案予以再审并撤销原判决，驳回谢建军对我公司的诉讼请求。

谢建军辩称，***经益邦公司授权与我签订了《内部承包协议》，我是实际施工人，***与益邦公司之间系挂靠关系，益邦公司应对***的工程欠款承担连带责任。我认为益邦公司的再审理由不能成立，应当驳回其再审请求。

***辩称，涉案工程是先施工、后补签建设工程施工合同。我挂靠在益邦公司名下进行施工，我与益邦公司之间是转包关系。益邦公司主张已支付工程价款89万元，对此事实应举证证明。综上，我认为益邦公司的再审理由不能成立，应当驳回其再审请求。

谢建军向一审法院起诉请求：***、益邦公司支付工程价款487794元及利息。一审法院认定事实：一、2012年5月30日，谢建军与***签订内部承包合同，约定：”双方就西气东输三线西段3B标段管沟开挖工程订立合同，施工内容：作业主带清理扫线、管沟土石方开挖，管沟土方开挖：3.4元/m3，管沟泥岩开挖：16元/m3，管沟石方（次坚石）开挖29元/m3，降坡：泥岩12元/m3，石方：18元/m3，工期要求：2012年6月1日至2012年11月30日，承包方式：包工包料，付款方式：本工程无预付款，按工程进度付款：工程进度＝综合单价×经甲方确认的乙方合格工程量×付款比例（付款比例80%），剩余20%待工程验收合格后一次性付清。”合同签订后，谢建军在当年6月进场施工，8月施工完毕，甲方分段进行了验收。2013年4月18日，经谢建军与***对账形成工程结算清单，载明”工程量金额1077794元，已支付工程款590000元，实际下欠工程款487794元，剩余工程款甲方（益邦建设西三线项目部现场代表***）承诺2013年年底之前全部结清。甲方：益邦建设西三线项目部现场代表***，乙方：谢建军。”二、2012年7月29日，益邦公司向***出具授权委托书，载明：”本授权委托书声明：我韦宣东，身份证号×××系益邦建设集团有限公司的法定代表人，现授权委托***，身份证号×××为我公司代理人，全权代表本公司负责西气东输三线（西段）管道工程第3B标段管沟土石方施工项目，负责办理合同签订及工程款结算，代理人在签订施工合同、中间结算、最终结算、最终结算款确认等过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，我均予以承认，代理人无转委权，特此委托。”2012年8月8日，益邦公司与甲方中国石油天然气管道局第三工程分公司签订西气东输三线（西段）管道工程第3B标段管沟土石方施工分包合同，约定益邦公司包工部分包料承包该工程，本工程施工的乙方项目经理王仕芳，现场代表***，乙方项目经理及主要管理人员未经甲方同意不得更换。***称涉案工程是先开标施工，后由益邦公司与甲方补签了合同。益邦公司在工程款中扣除了该工程11%的管理费和税费，但对11%的管理费和税费是不是***的，因当时项目负责人王仕芳离职，无法查清。一审法院于2016年10月14日作出（2016）新2201民初3578号民事判决，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付谢建军工程款487794元；二、***于判决生效之日起十日内支付谢建军工程款的利息损失（按照欠款487794元自2014年1月1日至判决确定给付之日，按银行同期贷款利息计算）；三、益邦公司对上述款项承担连带责任。

益邦公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。二审法院查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明：谢建军向二审法院提交的谈话录音和影像显示2012年4月在益邦公司住所地与其工作人员和负责人关于追索工程款的过程，证实谢建军主张权利之时未超过诉讼时效。益邦向二审法院提交了通过魏占涛、任伟向谢建军转款50万元的证据。二审法院认为：本案主要争议焦点是谢建军与***签订的内部承包协议的是否有效；谢建军向一审法院提出的诉讼请求是否超过诉讼时效；益邦公司向谢建军支付的工程款数额如何认定；***是否与益邦公司存在挂靠关系，益邦公司是否应承担连带责任。根据一审及二审法院查明的事实，2012年5月30日，***与谢建军在签订《内部承包协议》后，谢建军施工队于6月初开始进入西气东输三线（西段）管道工程3B标段工地进行管沟土方施工，于当年10月下旬完工，履行了《内部承包协议》约定的施工义务。2012年8月8日，益邦公司与甲方即中国石油天然气管道局第三工程分公司补签了涉案工程分包合同，合同约定益邦公司原副总经理王仕方作为乙方项目经理，***为乙方现场施工代表。益邦公司及董事长韦宣东还于7月29日授权***负责办理合同签订及工程款确认与结算。此后，乙方项目经理王仕方和施工代表***均未对谢建军实际施工人身份提出异议，涉案工程也如期完工，应认定***与谢建军签订的《内部承包协议》有效。对谢建军向本院提交的2015年4月，谢建军在益邦公司住所地追索工程款的谈话录音及影像等证据，二审法院认定谢建军向益邦公司主张权利的时间在诉讼时效之内。益邦公司辩称：在收到涉案工程甲方支付的工程款100万元后，扣除了11%的管理费，余款直接支付***39万元，通过魏占涛、任伟等人向***转付50万元。据此，应认定***与益邦公司就涉案工程存在挂靠关系，而谢建军至今未收到与***签订的结算清单中确认欠付的工程款487794元，益邦公司对此理应承担连带责任。对益邦公司所辩称：益邦公司与魏占涛有涉案工程承包关系，***在没有取得授权的情况下与谢建军签订的内部承包协议属无效，并不予认可等理由，与其上诉理由相矛盾，且无证据证实，不予采信。二审法院于2017年5月9日作出（2017）新22民终167号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：

再审期间，益邦公司提供以下证据：2张银行流水账、1张银行转账凭条、公证书及魏占涛的证人证言，证明益邦公司将涉案工程转包给魏占涛、魏占涛又将该工程转包***施工及益邦公司除原审认定的39万元工程款外通过魏占涛、任伟向***还支付了50万元工程款的事实。谢建军对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可。***认为任伟通过银行转账的40万元与涉案工程款无关联性、其未通过魏占涛承包涉案工程、而是益邦公司直接将工程转包其施工。本院认为：益邦公司通过魏占涛、任伟经银行向***支付40万元款项的事实有相应的银行流水账、转账凭条、公证书及魏占涛的证人证言足以认定，对该事实，本院予以确认。***关于该40万元与涉案工程款无关的理由，因其未提供相应证据予以佐证，对该理由，本院不予采纳。魏占涛关于其自益邦公司承包涉案工程后又转包***的证人证言，因无相应证据予以佐证，对该证人证言，本院不予采纳。

本院另查明：益邦公司、***均承认益邦公司将涉案工程转包***施工的事实。本院查明的其他事实与二审法院查明的事实相同。

本院再审认为，一、涉案《内部承包协议》系谢建军与***之间签订，谢建军与***对工程价款进行结算时，益邦公司亦未参加，事后益邦公司对此事实也不予认可。2012年7月29日的《授权委托书》是益邦公司授权***代表该公司与中国石油天然气管道局第三工程分公司签订建设工程施工合同及进行工程价款结算等事宜，是益邦公司向中国石油天然气管道局第三工程分公司出具，且该《授权委托书》的出具时间亦在***与谢建军签定《内部承包合同》之后。谢建军在本案中未提供证据证明***与其签订《内部承包合同》是履行益邦公司的代理行为（包括职务行为）或者构成表见代理行为。故，涉案《内部承包合同》的相对人应为***与谢建军。

二、谢建军是涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理””实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，谢建军以益邦公司、***为被告起诉，人民法院应当依法受理，但益邦公司并不是该条所称的”发包人”，因而并不应当承担本案的民事责任。故，益邦公司申请再审称其不应对***欠付谢建军的工程价款承担连带责任的理由成立。

综上所述，益邦公司的再审请求成立，原审人民法院判决益邦公司对***向谢建军支付工程款487794元及利息错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2017）新22民终167号民事判决和新疆维吾尔自治区哈密市人民法院（2016）新2201民初3578号民事判决第三项即：益邦建设集团有限公司对上述款项承担连带责任；

二、维持新疆维吾尔自治区哈密市人民法院（2016）新2201民初3578号民事判决第一、二项即：一、***于判决生效之日起十日内支付谢建军工程款487794元；二、***于判决生效之日起十日内支付谢建军工程款的利息损失（按照欠款487794元自2014年1月1日至判决确定给付之日，按银行同期贷款利息计算）。

如果***未按照一审法院指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8616元，减半收取4308元，由***负担。二审案件受理费8617元，由谢建军负担。

审判长　　乌日娜

审判员　　张红见

审判员　　玛依拉

二〇一八年四月二十日

书记员　　岳　靓