*联合、石家庄彤元建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀01民终8070号

上诉人（原审原告、反诉被告）：*联合，男，1955年9月16日出生，汉族，现住平山县。

委托诉讼代理人：尤跃龙，河北九之律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：石家庄彤元建筑安装工程有限公司，住所地石家庄新华区北二环西路98号。

法定代表人：张绍辉，董事长。

委托诉讼代理人：李永强、张义，河北北华律师事务所律师。

原审被告：河北神池房地产开发有限责任公司，住所地平山县温塘镇温塘村。

法定代表人：何红建，执行董事。

委托诉讼代理人：*自强，该公司法律顾问。

上诉人*联合、石家庄彤元建筑安装工程有限公司（以下简称彤元公司）、因与原审被告河北神池房地产开发有限责任公司（以下简称神池公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2018）冀0131民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人*联合及其委托诉讼代理人尤跃龙、上诉人彤元公司的委托诉讼代理人李永强、张义、原审被告神池公司的委托诉讼代理人*自强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人*联合的上诉请求：1、撤销平山县人民法院（2018）冀0131民初130号民事判决第一项依法改判或发回重审，不服金额为88903.914元。2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、对上诉人的人工费计算是错误的。1、根据一审判决查明事实，上诉人与被上诉人之间对工程造价并未约定，依法应当按定额标准计算工程造价。2、在被上诉人与原审被告神池公司之间的施工合同纠纷一案中，认定二者之间施工合同造价按鉴定结果下浮6%计算的生效判决，是基于被告之间的意思表示所做出，是符合双方真实意思，至少是符合作为施工方的被上诉人的真实意思。但本案上诉人迄今未做出过对被上诉人让利6%的意思表示，双方更无达成过此项合意，故该判决对该部分争议内容的认定，对本案并没有拘束力。3、鉴定报告中单位工程概预算表A4竖外装工程第52（3909.64元）、53（656.46元）、54（388.97元）、55（178.05元）、56（157.28元）项均系上诉人施工，一审判决扣减该五项工程造价（5290.4元）是错误的。4、应当支持上诉人的人工费应为单位工程概预算表A4竖中的人工费56392.85元、措施项目分项汇总表中的人工费17361.91元，及人材机差价4158.79元，合计77913.55元，但一审判决仅支持68265.76元，较上诉人实际应得人工费减少了9647.79元。二、主材以外全部材料及（除混凝土输送泵外）施工机械均系上诉人提供，相应的材料费和机械费应当计入上诉人的工程款。1、上诉人的承包方式为建筑大清包，即被上诉人仅提供主材，而措施项目所需材料及辅助材料，以及施工机械（除混凝土输送泵外）全部系上诉人所提供。2、上诉人陈述及证人证言均证明，施工过程中上诉人除了使用自己所有的建筑材料和施工机械外，还对外租赁和购买了部分建筑材料，租赁了部分施工机械，但一审判决只认定上诉人提交的对外租赁或购买建材，租赁施工机械的相关费用，而对上诉人自有材料和机械的事实却未予认定，与事实不符，导致上诉人应得工程款被不当扣减。3、由于上诉人承包范围内的工程全部由上诉人完成，在上诉人已提供证据证明上述事实，而被上诉人却拒不提供由其存档的施工日志进一步证明上述事实的情况下，应当认定上诉人的主张成立。4、根据冀天健基审字【2017】第01018号工程造价鉴定报告书除被上诉人提供的主材及混凝土输送泵以外的材料费、机械费均应计入上诉人的工程造价。即：一般土建机械费8048.03元，土石方机械费14515.2元装饰工程机械费2946.8元，措施费中的机械费14829.3元，合计40339.3元，措施费中的材料费23357.6元，合计63696.9元，但一审判决认定的机械费、材料费总计仅为15508元，不当扣减金额为48188.9元。三、独立费7000元应计入上诉人工程造价。根据被上诉人与上诉人上次诉讼过程中提供的建设工程预未页独立费内容，结合本案鉴定报告洽商签证页中的内容可知，鉴定报告在确定独立费过程中将清槽放线和挖污水池全部混同为清槽放线一项了，其中的35个人工中有20个人工系上诉人挖污水池所用工（6000元）。而结合《见关于挡土围墙结算的说明》可知，鉴定报告中的围墙一项，指的是水池水罐挡土墙工程，此项工程总价为2500元，其中人工费为1000元。上述两项独立费的相应工程均系上诉人施工，故共计7000元的人工费应当计入上诉人的工程造价中。四、一审判决以上诉人无施工资质且未组建法人组织为由，认定上诉人主张的企业管理费、规费、利润、安全生产文明施工费、税金均不应支持是错误的。1、在上诉人对案涉工程进行施工过程中，上诉人一方的三十多农民工均系由上诉人管理，负责提供劳动工具、施工机械，提供餐饮供应，支付工资并承担工伤赔偿责任，且被上诉人也承认上诉人为该工程的实际施工人。与之相对的是，被上诉人在施工现场仅有一个管理人员。所以，上诉人承担了对施工现场的主要管理责任，理应获得相应的报酬，取得相应的经营收益（利润）。在安全生产方面，上诉人不仅承担了管理施工人员的责任，而且承担了对工伤人员进行救治和予以工伤赔偿的责任。上诉人虽然没有施工资质，但并不妨碍上诉人履行依法纳税的责任和义务。故不应以上诉人没有资质即将上诉人的劳动成果凭空判决归未承担相应责任的被上诉人享有。2、住房城乡建设部财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知建标[2013]44号附件1.建筑安装工程费用项目组成（按费用构成要素划分），对相应费用均做了详细的分析，上诉人向一审法院提交了该文件并就相关事项进行了说明，但并未引起应有的重视。因此，企业管理费、规费、利润、安全生产文明施工费、税金部分工程造价应全部或绝大部分计入工程造价并判归上诉人享有。该部分项目造价总额24067.224元。综上，一审判决既存在事实不清之处，且被上诉人为达到恶意拒付上诉人工程款及农民工工资的目的，在两次案件审理过程中虚假陈述，扰乱视听，干扰案件公正审理，情节极其恶劣，故恳请贵院依法审理，并对一审判决直接改判或发回重审。

上诉人彤元公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回*联合的一审全部本诉诉讼请求；2.依法撤销一审判决第三项，改判支持彤元公司的一审全部反诉诉讼请求，即*联合立即返还彤元公司2017.98元，以及自2018年3月11日起至全部还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；3.或者裁定撤销一审判决，依法改判；4.一、二审诉讼费用全部由*联合负担。上诉理由：一、彤元公司与*联合之间是劳务分包合同关系，不是工程分包，一审判决认定是工程分包关系，属于基本事实认定错误，适用法律错误。2013年7月，彤元公司承包了神池公司发包的龙泉溪小区冷热水池及供水系统配电室工程。之后，*联合完成了该工程土建的部分劳务，而且仅涉及部分项目的人工，不涉及其他项目。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条、第五条等的规定工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包，工程分包的对象是专业工程，劳务分包的对象是劳务作业。彤元公司与*联合之间是劳务分包合同关系，不是工程分包，一审判决认定是工程分包关系，属于基本事实认定错误，适用沄律错误。二、彤元公司与*联合之间的劳务分包合同无效，一审判决未对合同效力问题作出认定，属于基本事实认定不清，适用法律错误。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同司法解释）第七条等的规定，劳务分包的承包人、应该是具有劳务作业法定资质的企业。*联合没有劳务作业法定资质，也不是企业，根据建设工程施工合司司法解释第一条的规定彤元公司与*联合之间的劳务分包合同无效。一审判决未对合同效力问题作出认定，属于基本事实认定不清，适用法律错误。三、*联合的劳务费共计39882.02元，一审判决关于*联合劳务作业工作范围和人工部分的工作量，以及相应的劳务费具体金额的认定，属于基本事实认定错误，适用法律错误。1.关于工作范围及相应的劳务费具体金额。*联合实际完成的土建的部分劳务，仅涉及部分项目的人工，不涉及设备使用和材料购置。*联合一审提交的记载金额合计为15508元的票据，一是真实性不能确认，二是不能证明确为*联合购买或租赁、三是均不能证明相关的材料和设备用于了其劳务作业，应当承担举证不能的不利法律后果。一审判决认定的工作范围，除了人工以外，还包括设备使用和必要的材料购置，相应的劳务费具体金额，除了人工费以外，还包括材料费和设备租赁费15508元，属于基本事实认定错误。2.关于人工部分的工作量及相应的劳务费具体金额。关于人工部分的工作量及相应的劳务费具体金额，一审判决的认定，是以彤元公司提供的单位工程概预算表A4竖为标准，除第36项（A7-215刚性防水、防水砂浆平面）、门窗工程（第50、51项成品塑钢门安装带亮、塑钢窗安装单层推拉）、外装工程（第52、53、54、55、56项）以及第57项（借B1-274不锈钢管栏杆直线型竖条型）外的所有人工费用以及措施项目分项汇总表中除第五项（冬季施工费）外的人工费，再根据另案的司法鉴定报告和生效判决下浮6个百分点，结果为68265.76元。而*联合实际完成的工作量，还应减去土、石方工程中第1-4、26-28、61-70项，措施项目有脚手架工程第3项、垂直运输工程中第1、2项、雨季施工增加费、夜间施工增加费、生产工具用具使用费、检验试验配合费、工程定位复测场地清理费、成品保护费等，相应的劳务费具体金额为39882.02元，详见彤元公司一审提交的《*联合劳务费计算表》。一审判决关于人工部分工作量及相应劳务费具体金额的认定，属于基本事实认定错误。3、关于举证责任分配。关于工作范围和工作量，作为一审本诉原告，*联合应当承担举证责任。除了前面提到的不具证明力的四张票以外，*联合还申请了证人出庭作证。关于证人证言对工作范围和工作量的证明力，在彤元公司不认可的情况下，*联合第一次起诉的生效裁定，也就是（2015）平民回一初字第106号民事裁定，已经作出过否定评价，并驳回了*联合的起诉。根据民诉法和相关司法解释的规定，主张自己履行合同义务的一方，对履行义务的事实承担举证责任。*联合不能举证证明自己的工作量，且彤元公司也不认可的部分，*联合应当自行承担举证不能的不利法律后果。一审判决以彤元公司无法证明还有其他人员驻场施工相同项目为由，认为彤元公司未完成举证责任，违反了民诉法和相关司法解释规定的举证责任分配原则，适用法律错误。2018年3月22日，彤元公司向一审法院邮寄了证人证言和证人出庭作证申请，但一审法院没有组织质证。2018年3月14日庭审时*联合的举证之前并未提交书面文本，彤元公司之后提交的反驳证据，不存在超过举证期限问题，且超过举证期限的证据也并非不能组织质证，一审的处理适用法律错误。当然，关于工作范围和工作量，彤元公司无需进一步举证，*联合应当承担举证不能的不利法律后果。四、一审判决关于利息问题的处理，属基本事实认定错误，适用法律错误。*联合的劳务费共计39882.02元，彤元公司合计支付了41900元，多支付2017.98元。彤元公司不欠*联合劳务费，不存在彤元公司支付利息问题。相反，*联合应当立即返还彤元公司多支付的2017.98元，以及自2018年3月11日起至全部还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。一审判决关于利息问题的处理，属基本事实认定错误。另外，彤元公司于神池公司建设工程施工合同纠纷一案，生效的一二审判决，也就是平山县人民法院（2015）平民二初字第146号民事判决，以及石家庄市中级人民法院（2017）冀01民终8993号民事判决，判决神池公司向彤元公司支付工程款利息的起算时间，为彤元公司起诉之日，也就是2015年7月1日，并未支持彤元公司关于从2013年10月1日起计算利息的主张。本案当中，*联合完成的劳务，是另案彤元公司向神池公司交付工程中土建的部分劳务，即使不考虑彤元公司不欠劳务费的情况，利息的起算时间，不应早于另案生效裁判文书确定的2015年7月1日。根据民诉法和相关司法解释的规定，生效裁判文书确定的事实，可以直接作为认定案件事实的依据，一审判决关于利息起算时间的处理，适用法律错误。

根据*联合的上诉请求，彤元公司答辩意见为：一、*联合关于人工费的第一条上诉理由，没有事实及法律依据。1、关于定额与价款。*联合是自然人，不是建筑企业，也没有任何施工资质，且仅完成了这个项目的部分劳务，不存在适用定额计算工程造价的问题。2、关于在鉴定数额基础上下浮六个百分点。另案的石家庄中级人民法院（2017）冀01民终8993号民事判决，认定神池公司应该支付给彤元公司的工程款，需要在鉴定基础上下浮六个百分点，是在彤元公司主张不能下浮的基础上作出的生效认定。本案中涉及的*联合的劳务工作量，是彤元公司为神池公司施工工作的一部分，*联合向彤元公司主张相应劳务价款时，应该受生效判决关于彤元公司工程款应下浮六个点认定的约束。3、关于扣减五项工程造价5290.4元。单位工程概预算表A4竖外装工程第52、53、54、55、56项，相关劳务均不是*联合完成，劳务之外的其他工作更与*联合无关，一审判决扣减这五项是正确的。此外，一审判决不是多扣了，而是少扣了，除了这五项外，还有应扣减项，详见彤元公司民事上诉状的第三部分。4、关于*联合的人工费数额。*联合的人工部分对应的劳务费，应为39882.02元，不是一审判决认定的68265.76元，更不是*联合主张的77913.55元，详见彤元公司民事上诉状的第三部分。二、*联合关于材料费和机械费的第二条上诉理由，同样没有事实和法律依据。1、关于承包方式。就涉案工程，*联合完成了该工程土建的部分劳务，而且仅涉及部分项目的人工，不涉及其他项目。彤元公司与*联合之间是劳务分包合同关系，不是工程分包，也不是*联合主张的建筑大清包。2、关于建筑材料和施工机械。*联合实际完成的土建的部分劳务，仅涉及部分项目的人工，不涉及设备使用和材料购置。一审判决关于*联合15508元材料费和设备租赁费的认定，属于基本事实认定错误，详见彤元公司民事上诉状第三部分。对于*联合主张的自有材料和机械，一审判决没有认定是正确的。3、关于施工日志。根据民诉法和相关司法解释的规定，主张自己履行合同义务的一方，对履行义务的事实承担举证责任。*联合一审提供的证据不能举证证明自己的工作量，且彤元公司也不认可的部分，*联合应当自行承担举证不能的不利法律后果，而不是举证责任转移至彤元公司。且彤元公司就并未保管施工日志的事实，一审已经做出了合理说明，详见《彤元公司关于神池公司龙泉溪项目施工日志情况的说明暨调取证据申请书》。4、关于材料费、机械费的数额。本条第二项答辩意见中已经提到，*联合完成的劳务不涉及设备使用和材料购置，也就是不涉及材料费和机械费，一审判决认定了15508元，属于基本事实认定错误。*联合主张材料费、机械费数额为63696.9元，更是没有事实及法律依据。三、*联合关于独立费、企业管理费等的第三条和第四条上诉理由，也没有事实及法律依据。*联合的劳务工作量，不包括清槽放线，另案的石家庄市中级人民法院（2017）冀01，民终8993号民事判决，已经认定了包括清槽放线内容在内的鉴定报告的效力，只有冬季取暖费等个别内容没有认定。生效裁判认定的事实，可以直接作为认定本案事实的依据。*联合主张彤元公司在现场仅有一位管理人员，也不是事实，彤元公司除了齐振录以外，张英举、张猛等多位管理人员参与了现场管理。而且，*联合没有任何施工资质，未组建法人组织，一审判决不支持其关于企业管理费等费用主张，处理正确。*联合的第三条和第四条上诉理由，也没有事实及法律依据。

根据彤元公司的上诉请求，*联合的答辩意见为：1、彤元公司所有的上诉理由均不能成立，*联合曾两次起诉支付工程费，但是在前两次起诉送，彤元公司违背信用，不认可是*联合施工，一直到在彤元公司与神池公司诉讼中，彤元公司才认可，导致*联合所用27名农民工的工资自2013年7月至今不能支付，仅27名农民工的工资就达132630元，而一审判决只支持了83773.76元，明显错误。*联合施工除了农民工以外，还有自己提供的机械设备在工程中，而且还外租一部分机械设备，所以*联合的投入很大。2、彤元公司否认*联合的工程量，但是在彤元与神池公司另一案件笔录中显示，该工程是有施工日志的，而且施工日志由彤元公司保存，说的很清楚，在本案一审中，法院要求彤元提供该日志，彤元拒不提供，该施工日志当中，详细记载了施工内容、范围、工程量，有*联合签字，当时的笔录中，有本案的彤元公司的代理人李永强签字认可，在那次诉讼中彤元公司法人张绍辉也亲自出庭，而且对上述事实是认可的，这说明，持有证据的一方是彤元公司，有证据提供却拒不提供，导致本案*联合的工程量无法核算，一审法院只能按照彤元与神池的工程作价表，对*联合的所作的工程进行推定，明显是不符合事实的缺乏公平的，所以彤元的上诉没有任何事实和法律依据。

原审被告神池公司答辩称，1、我公司与彤元公司施工合同纠纷案件，生效判决认定的按12定额向下浮6个点，这是根据彤元公司的单方承诺所作出的，因为当时彤元提供的其单方加盖公章的施工合同，上边是这样约定的。跟本案无关。2、根据我方现场施工人员的陈述，涉案工程的外部装修，52-56项的工程，都是由*联合施工队完成的，整个工程现场在施工过程中并没有其他的施工人员参与过土建施工。3、如果按照彤元公司的做法，*联合的30位农民工施工两个半月，所得的全部工资仅为39882.02元，人均1300元，每人每月才400元，这严重违背市场价格，而彤元公司现场仅1名工作人员，却要分享10万多元的人工费，有违常理。4、现场情况彤元公司提供了建筑工程所用的主要材料，而辅助材料和消耗性材料都是*联合所提供，双方实际形成的关系属于建筑大清包，本质上彤元是把这个工程的土建部分全部转包给了*联合。5、基坑开挖的时候，所用的机械是彤元公司提供的，除此之外，所有的现场施工机械全部是*联合提供，包括最后施工完毕之后基坑回填，所用的挖掘机和铲车。6、施工日志是最能全面反映施工现场情况的书证，上面会记载施工人员的情况，机械材料的进场的数量，以及提供方，还可以反映施工的起止时间和工程进度，在彤元公司明确在另案认可施工日志由该公司保管的情况下，却不向法庭提交，导致有些事实不能做出准确的认定，如果按彤元公司在本次开庭所说的，其没有制作和保管施工日志，那么该公司不仅违反法律规定，而且其向我公司主张管理费用的这个请求显然没有任何事实基础。7、一审判决认定机械费、材料费（辅助材料和耗材）仅仅为15000元，而彤元公司在本庭所表达的意见是，这15000元都不应该给*联合，那么说涉案的建筑物，就成了一个不需要机械的耗材，就自然形成的一个物体了，所以说有些观点的错误性是不严谨的。综上，请求法庭依法认定事实，作出公正判决。

*联合向一审法院起诉请求：1、判令被告彤元公司支付原告工程款13万元（暂定），并自2013年9月15日起至生效法律文书确定的支付之日，以实际欠付工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2、被告神池公司在欠付被告彤元公司工程款范围内承担直接向原告支付工程款的责任；3、案件受理费由被上诉人承担。开庭审理时，原告*联合将诉讼请求变更为196292.32元及因索要债务发生的费用10000元。

彤元公司的一审反诉请求：判令*联合返还彤元公司2017.98元及利息。

一审法院查明，2013年7月15日，被告彤元公司承建了由被告神池公司发包的龙泉溪小区冷热水池及供水系统、附属配电室工程。后被告彤元公司将该工程的土建工程（含一般土建工程、土石方工程、装饰工程）分包给原告*联合。原告*联合在与被告彤元公司并未就工程价款协商一致的情况下便入场施工。*联合并无相关施工资质，其承揽该工程以其个人名义承揽，未组建或成立法人组织。

2015年5月4日，*联合以被告彤元公司、神池公司欠付其工程款为由向本院提起诉讼。本院于2017年4月6日作出（2015）平民回一初字第106号民事裁定书，以*联合与龙泉溪小区冷热水池及供水系统、配电室工程的施工无利害关系为由裁定驳回*联合起诉。

2015年7月1日，彤元公司向本院提起诉讼要求神池公司给付工程款即（2015）平民二初字第146号民事案件。由于彤元公司与神池公司就工程款数额无法达成一致意见，经本院委托河北天健工程造价咨询有限公司，该公司做出冀天健基审字【2017】第01018号工程造价鉴定报告书。本院于2017年6月8日作出（2015）平民二初字第146号民事判决书，判令神池公司于本判决生效后十五日内支付原告彤元公司工程款322849.93元及利息（自2015年7月1日起至实际偿付之日止按中国人民银行同期贷款利率计付)。另，在（2015）平民二初字第146号民事案件卷宗第209页显示，彤元公司陈述称“原告方（彤元公司）的施工人员中有一个包工头实际施工人叫*联合，*联合找的施工人员30个左右，大部分都是农民工”。另（2015）平民二初字第146号民事案件卷宗第211页显示，彤元公司在相互辩论阶段阐述观点时陈述称“关于*联合施工的问题，*联合是以实际施工人的名义向平山县法院提起的诉讼，要求彤元公司支付工程款，要求神池公司在欠付彤元公司工程款的范围内承担连带责任，*联合自己认为是实际施工人，由于项目现场有彤元公司派驻的项目经理齐工，对现场施工全面负责，彤元公司和*联合的关系实际上是内部承包关系，对神池公司是由彤元公司统一行使施工单位的权利履行施工单位的义务，彤元公司是有建筑资质的，按定额计算工程款有法律依据”。

神池公司不服本院作出的（2015）平民二初字第146号民事判决提起上诉。石家庄市中级人民法院于2017年9月18日作出（2017）冀01民终8993号民事判决书，该判决认为：《龙泉溪小区冷热水池配电室工程》证据系被上诉人（彤元公司）于2013年7月15日向上诉人发出的承诺书。对该证据的真实性，双方无异议。该证据第六条显示：工程造价按2012年定额下浮6个点执行。虽然该证据是被上诉人的单方承诺，但根据常理，双方结算工程款的金额不可能高于按此种方式的计算数额、故鉴定机构依12定额计算工程款违反了双方当事人的真实意思表示，最终的鉴定数额应下浮6个百分点为妥。另，涉案工程的施工期自2013年7月至9月，非冬季施工，故鉴定报告中冬季施工增加费563元应当扣除。经鉴定，涉案工程造价522849.93元，实际造价下浮6个百分点为491479元，扣除563元冬季施工增加费及已支付的20万元，上诉人应支付被上诉人剩余工程款为290916元。为此，石家庄市中级人民法院改判神池公司于本判决生效后十五日内支付彤元公司工程款290916元及利息(自2015年7月1日起至实际偿付之日止按中国人民银行同期贷款利率计付）。

（2017）冀01民终8993号民事判决书生效后，神池公司未自行履行给付工程款的义务，彤元公司于2017年11月1日向本院申请强制执行。本院依法将案件纠纷款328556元划拨本院。本院根据彤元公司出具的书面授权委托书，将案件纠纷款打至彤元公司法定代表人张绍辉个人的银行账户中。

根据被告彤元公司申请，本院向本院档案室调取了（2015）平民二初字第146号案件一审卷宗的查询复制记录，显示调取该案卷材料的人为神池公司委托诉讼代理人*自强律师。庭审中，原告*联合及被告神池公司委托代理人*自强陈述称，本院在作出（2015）平民回一初字第106号民事裁定书后，原告*联合开始采取信访方式维护自己的权利。被告神池公司在此情况下向本院申请复制（2015）平民二初字第146号民事案件庭审笔录。神池公司在取得该案笔录后交由*联合欲证明神池公司与*联合之间不存在建筑工程施工合同关系，*联合应当向彤元公司主张权利。*联合在取得（2015）平民二初字第146号民事案件庭审笔录后再次向本院提起诉讼即本案。

另查明，*联合施工期间，分四次从被告彤元公司支取款项41900元。

以上事实，有原、被告陈述，原、被告提交的证据予以证实，足以认定。

本案于2018年2月22日开庭审理后，应被告彤元公司要求，原告*联合就自己施工的项目按照建筑工程预结算书一般列表规则制作表格一份。被告彤元公司根据*联合提供的表格对相应工程施工人员及施工量进行核对，双方对施工量及*联合应获得的工程价款存在争议。

一审法院认为，虽彤元公司在本案第一次开庭审理答辩时称其与原告*联合之间不存在劳务分包或者工程分包合同关系，但在本案审理过程中，彤元公司提交其自行制作的*联合劳务费计算表、*联合在施工期间支取相关费用的证据以及反诉状。通过被告彤元公司提交的以上证据及反诉状可以证实，原告*联合与被告彤元公司之间存在工程分包关系。根据原告*联合自述及其申请出庭的证人可以证实，*联合承包该工程属于大清包即*联合提供人员和部分机器设备。故*联合在本案所涉工程的工程款应为人工费及部分设备使用费、必要材料购置费用。

双方争议的焦点之一为工程量。*联合称其施工的工程为龙泉溪小区冷热水池及供水系统、配电室工程的土建工程即一般土建工程、土石方工程、装饰工程。从双方分别向本院提交的单位工程概预算表（A4竖）看，双方对施工过程中具体项目的施工情况陈述存在差异。根据民事诉讼法的相关规定，当事人对自己的主张应当提交证据予以证实。履行合同义务一方应当就自己依约履行合同承担举证责任，即本案中原告*联合应就其完成工程量的情况提交相应的证据。庭审中，原告*联合申请证人对工程施工项目进行陈述。被告彤元公司虽提出部分项目非原告所为，但是没有提交其扣减相应工程量工程款的证据。

对双方的该争议，本院认为，庭审中，原告已经对于自己所做工作量提交了初步证据予以证实，被告彤元公司虽不予认可，但亦未提交证据予以反驳，无法证明该施工现场除*联合组织的人员进行施工外还有其他人员驻场施工相同项目。故本院认为被告彤元公司并未完成举证责任，应当承担不利的诉讼后果。*联合的施工量应为（以彤元公司提供的单位工程概预算表A4竖为标准）除第36项（A7-215刚性防水、防水砂浆平面）、门窗工程（第50、51项成品塑钢门安装带亮、塑钢窗安装单层推拉）、外装工程（第52、53、54、55、56项）以及第57项（借B1-274不锈钢管栏杆直线型竖条型）外的所有人工费用以及措施项目分项汇总表中除第五项（冬季施工费）外的人工费。

由于双方对工程造价并未约定，根据已生效的（2017）冀01民终8993号民事判决书确认的冀天健基审字【2017】第01018号工程造价鉴定报告书确定的涉案工程造价522849.93元实际造价下浮6个百分点为491479元为标准。本院在确定上述工程量的前提下对照冀天健基审字【2017】第01018号工程造价鉴定报告书中相应数据计算单位工程概预算表（A4竖）中人工费为51102.45元、措施项目分项汇总表中人工费17361.91元，及人材机价差4158.79元合计72623.15元。另根据（2017）冀01民终8993号民事判决书确定的下浮6个百分点计算68265.76元。

除人工费外，原告*联合实际购买部分材料、租赁相应设备实施施工。原告虽然租赁部分机械但并非该部分工程的全部机械费用全部由原告支付，故本院对原告要求按照工程造价鉴定书中确定的机械费计算应得机械费的意见，本院不予支持。庭审中原告*联合除提交四张记载金额合计为15508元票据外，未提交其他证据证明其存在辅材支出及机械设备租赁的花费，故本院对于原告*联合实际支出的材料费及设备租赁费15508元予以确认，该部分费用应当由彤元公司负担。

由于*联合并无施工资质且未组建法人组织，故本院对其主张的企业管理费、规费、利润、价款调整中的独立费、安全生产、文明施工费、税金、工程造价等费用不予支持。被告彤元公司应给付原告*联合的款项合计为83773.76元，扣除*联合先期支取的费用41900元，被告彤元公司尚欠原告*联合41873.76元未付。

双方均认可该工程撤场时间为2013年9月，但是对于撤场具体时间陈述不一，故本院认为彤元公司应当自工程结束后与*联合进行结算并支付款项，其迟延履行给付义务应当承担违约责任，即负担自2013年10月1日至判决确定给付之日的利息，以41873.76元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计付。由于原告*联合并未提交其索要欠款发生的费用证据，故本院对原告的该诉讼请求不予支持。本院已将（2017）冀01民终8993号民事判决书确定神池公司欠付彤元公司的工程款全部执行到位，故现神池公司已不欠付彤元公司工程款，故神池公司对*联合的诉讼请求不应再承担给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、被告石家庄彤元建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告*联合41873.76元及利息（自2013年10月1日至判决确定给付之日的利息，以41873.76为基数按照中国人民银行同期贷款利率计付）；二、驳回原告*联合的其他诉讼请求；三、驳回被告石家庄彤元建筑安装工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4250元，减半收取计2125元，由原告*联合负担1700元，被告石家庄彤元建筑安装有限公司负担425元。反诉费25元，由被告石家庄彤元建筑安装有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据，二审查明事实同一审。

本院认为，已生效的平山县人民法院作出的（2015）平民二初字第146号民事判决书和我院作出（2017）冀01民终8993号民事判决书认定，《龙泉溪小区冷热水池配电室工程》神池公司为发包人，彤元公司为承包人，上诉人*联合与上诉人彤元公司之间没有签订工程承包合同和劳务分包合同，上诉人*联合也不具有承揽建设工程和劳务分包的法定资质，但从上述生效判决查明的事实情况看，上诉人*联合确实组织工人参与了《龙泉溪小区冷热水池配电室工程》土建工程的建设，上诉人*联合与彤元公司之间形成了实际劳务分包关系，上诉人*联合向上诉人彤元公司主张劳务费的请求，应当予以支持。鉴于上诉人*联合与上诉人彤元公司之间没有签订任何书面协议，双方之间也没有进行劳务结算，对工程量和人工费的计算方法和数额又达不成一致意见，原判根据生效判决中的材料记载，计算上诉人*联合的劳务费，并无不妥；二上诉人对自己的上诉主张，均未提交充分证据证实，对二上诉人的上诉理由，本院均不予采信。综上所述，上诉人*联合、石家庄彤元建筑安装工程有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2893元，上诉人*联合负担2022元，上诉人石家庄彤元建筑安装工程有限公司负担871元。

本判决为终审判决。

审判长　　李秀云

审判员　　高瑞江

审判员　　寻　亚

二〇一八年九月二十八日

书记员　　张　林