某某、吉某某建筑工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）吉01民终335号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年10月5日生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉***建筑工程有限公司，住所地：吉林省长春市绿园区东方嘉园20栋308室。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：路源，***言***师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***言***师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人吉***建筑工程有限公司（以下简称新胜公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省长春市朝阳区人民法院（2022）吉0104民初4962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月4日立案后，依法由审判员独任，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求；二、被上诉人负担诉讼费用。事实和理由：原审判决认定上诉人与被上诉人之间不存在建设施工合同关系错误，理由如下：一、“大禹南湖首府”项目是被上诉人中标的施工承包单位，上诉人为承揽该项目劳务施工而向被上诉人银行账户内转账200万元施工保证金，虽然没有书面合同，但实际履行过程足以证明双方之间的合同关系。即便项目是由原审证人**挂靠被上诉人实际运作，被上诉人该非法的经营方式也不影响上诉人与被上诉人之间合同关系的成立。二、因被上诉人与项目发包方未能签订总承包合同，所以上诉人也未能与被上诉人签订劳务分包施工合同，但上诉人已经进入施工现场，并且进行了地面硬化、围挡等施工，双方已经开始实际履行施工合同。三、**挂靠被上诉人承包工程项目，通过被上诉人银行账户收取、支出工程相关款项，由此产生的法律责任应当由被上诉人作为责任主体。虽然上诉人是通过**的关系从被上诉人处承揽该项目劳务施工，但上诉人与**之间并没有承包合同关系。否则上诉人也不会将200万元施工保证金转账交付至被上诉人银行账户内。施工项目运转过程中，对外应当由被上诉人作为责任主体，对内由被上诉人与**结算。四、上诉人起诉前多次找**要求归还200万元，是基于该项目是由**具体负责，不能由此认定该款就应当由**归还，更何况上诉人同时也多次找被上诉人要求还款。五、原审对已还的40万元中有10万元是被上诉人通过银行账户归还上诉人避而不谈，却将其中30万元通过**儿子、女婿账户归还上诉人的情况认定成与交易习惯不符。六、即便如原审认定的双方没有施工合同关系，即使是被上诉人基于**挂靠而替**收取上诉人的200万元或者被上诉人出借其银行账户给**使用，这些情形属于《中华人民共和国民法典》第153、154条规定的违反强制性规定及违背公序良俗、恶意串通的无效的民事法律行为，被上诉人都应当返还基于无效民事法律行为而获得的200万元。七、按照原审判决认定争议的200万元不是上诉人与被上诉人因施工合同而发生，导致的结果就是被上诉人收取了200万元却不需要承担返还责任，上诉人要求返还200万元的权利将没有救济途径。综上，为维护上诉人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平正义，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条的规定，请求二审人民法院依法审理。 新胜公司辩称，一、上诉人***与被上诉人新胜公司之间并没有上诉人主张的实际履行过程，双方在借款时互不相识，并不存在合作关系，上诉人没有证据证实双方存在任何合同关系，其应当承担举证不能的败诉责任。二、案涉工程**表示挂靠在被上诉人名下进行施工，该工程最终因为发包方原因并未由被上诉人承揽，也就是说被上诉人与案涉工程无关，从未也不具有资格让工人进场施工，建设单位也不可能在被上诉人未承揽工程的情况下，允许被上诉人派驻任何劳务分包人员进场施工，上诉人与被上诉人之间不可能具有合同关系。三、上诉人与**之间的个人借款与被上诉人无关。一审中，被上诉人提交的证据也能够完全证明上诉人与**之间存在个人债权债务关系，且上诉人明知道该笔借款与被上诉人无关，还款主体应为**，**也向其出具了欠条，且一审庭审时当庭表示还钱意愿，如**未履行到期债务，其应当起诉债务人作为救济途径。而不是因为**不予还款就捏造事实、在毫无证据的情况下仅仅因为被上诉人是法人主体就起诉被上诉人，浪费司法资源。 ***向一审法院起诉请求：判令新胜公司返还***预付的承包工程保证金160万元及利息（以160万元为基数，自2021年7月15日起至实际归还之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至起诉时利息暂计为6.16万元），合计166.16万元。 一审法院认定事实：2021年7月14日、2021年7月15日，***分别向新胜公司转款140万元、60万元，合计200万元。***主张其与新胜公司之间存在建设工程合同关系，该笔款项系向新胜公司预付的工程施工保证金。新胜公司抗辩与***无任何关系，此款系***出借给**的借款，按照**的指示转入新胜公司账户。**出庭作证其与***系合作关系，**找项目，和***共同施工，其向***借款200万元，指定转入新胜公司账户。 2021年8月24日，新胜公司向***转款10万元，***（**之子）、***（**女婿）分别于2021年10月9日、2022年1月31日向***转款20万元、10万元。***称上述40万元款项系新胜公司向其返还的工程施工保证金。新胜公司抗辩此款系按照**的指示转给***。**出庭作证***、***按照其指示将上述款项转给***，系还款。 ***于2021年7月11日到大禹南湖首府工地施工，2021年10月15日撤场。 2021年12月26日，****律师事务所向新胜公司发送律师函，催促新胜公司向***返还工程预付保证金200万元。 另，2021年至2022年期间，***多次通过微信向**索要款项，2021年11月4日，***向**说“你这不露面，电话也不接，我找新胜公司大股东***来解决问题了，今天没有结果，明天起诉新胜公司”。2022年1月**曾向***表示“一会儿姓隋给转10万”，2022年1月31日***向***转款10万元。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……。”本案中，***主张其与新胜公司之间存在建筑工程合同关系，并提供转款凭证及通话录音加以证明。首先***向新胜公司转款200万元以及新胜公司向***转款10万元、***向***转款20万元、***向***转款10万元的凭证上均未体现转款用途，而***、***分别系**之子、女婿，并非新胜公司的利害关系人，***自称上述二人向***转款系新胜公司向其返还的工程保证金，与市场交易惯例不符。其次，***与新胜公司总经理路遥之间的通话录音也未体现双方之间存在直接的合同关系，结合新胜公司提供的***与**之间的微信记录，能够体现***曾向**主张权利未果，遂向新胜公司主张权利。至于新胜公司主张***与**之间存在民间借贷关系的问题，***予以否认，而新胜公司仅提供一份借条复印件和证人**的证言，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”的规定，对新胜公司的主张不予支持。综上，***提供的证据不足以证明与新胜公司之间存在建筑工程合同关系，故对***要求新胜公司向其工程保证金160万元及利息的诉请不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条第二款规定，判决如下：驳回原告***的全部诉讼请求。案件受理费9,877.00元、保全费5,000.00元，均由***负担。 本院二审审理查明事实与一审法院审理查明事实一致。 本院认为，***以与新胜公司之间存在建设工程劳务分包合同为基础，提起本案诉讼，要求新胜公司返还***预付200万元工程施工保证金中剩余的160万元，而新胜公司抗辩称该公司并未与***之间成立建设工程劳务分包合同关系，该200万元款项系挂靠人**向***的借款。经审查，***称2021年7月11日进场施工，但其向新胜公司转款200万元均发生在***主张的进场施工后，即2021年7月14日至15日期间，对于该200万元款项是否属于劳务分包工程的施工保证金存疑，且***一审中并未提供与新胜公司之间成立建设工程劳务分包合同法律关系的直接证据，二审中，***提供的长春市伯隆商品混凝土有限公司工商登记信息、长春市绿园区人民法院（2022）吉0106民初2384号民事裁定书内容均无法证实***向新胜公司转款200万元为案涉工程的施工保证金，故***的主张无法达到民事诉讼证据高度盖然性证明标准。结合一审中新胜公司提供的***与**之间的微信聊天记录，能够证实***最初向案外人**主张权利，要求**返还该200万元，在主张权利未果的情况下才起诉新胜公司，**在一审时出庭证实该200万元款项为其个人向***的借款，且**通过亲属向***偿还部分借款。据此，***向新胜公司主张返还剩余施工保证金160万元不成立，如果其通过新胜公司向**支付了借款，可以以民间借贷纠纷为由另行主张权利。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19,754元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二三年一月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　杨皓翔