某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁14民终3026号

上诉人（原审被告）：**，男，1965年12月10日出生，汉族，住河北省石家庄市新华区。

委托诉讼代理人：崔世雨，德州陵城君合兴法律服务所法律工作者。

上诉人（原审原告）：高喜增，男，1978年6月23日出生，汉族，住河北省保定市徐水县。

委托诉讼代理人：靳秋泉，河北振平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：马丽丽，女，1977年9月20日出生，汉族，住河北省石家庄市长安区。

被上诉人（原审被告）：陵县竞锋土石方工程有限公司，住所地：山东省陵县前孙镇前孙街。

法定代表人：许兴博，经理。

被上诉人（原审被告）：德州市陵城区义渡口镇人民政府，住所地：山东省德州市陵城区义渡口镇义渡口街。

法定代表人：刘金伟，镇长。

委托诉讼代理人：杨××山东颜陵律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北乾宇建筑工程有限公司，住所地：河北省石家庄市长安区广安街36号时代方舟B座601室。

法定代表人：贾涛，总经理。

上诉人**、高喜增因与被上诉人马丽丽、陵县竞锋土石方工程有限公司、德州市陵城区义渡口镇人民政府、河北乾宇建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院（2014）陵民初字第555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求:l、请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。

高喜增辩称，一审判决合同履行、结算情况的事实是清楚的。5%的质保金我方认为是暂扣的意思，请求驳回**的上诉请求。

德州市陵城区义渡口镇人民政府辩称，一审判决对涉案的实际工程量认定事实不清，工程款的计算方式错误，希望二审中予以核实。

被上诉人马丽丽、陵县竞锋土石方工程有限公司、河北乾宇建筑工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

高喜增上诉请求：1、依法改判原审判决第二项，改判为：由**支付高喜增工程款398694.50元及利息（自2013年12月13日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）及5%质保金463824.20元（自2014年4月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。2、依法改判原判决第四项，陵县义渡口乡人民政府对上述款项承担连带清偿责任。3、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、原审判决对本建设工程承包事实和施工事实认定正确，但计算工程款时扣除5%质保金(463824.20元)错误。该质保金是暂扣，原审法院认定永远扣除是错误的。双方在合同中对主体工程的质保金没有约定。高喜增施工主体封顶至今已经满3年，现在二层楼早已经整体竣工，商户已经入驻并经营。所以应当按照《附件合同》约定的55%比例付款。2、陵县义渡口乡人民政府应当对工程款（含质保金）承担连带清偿责任。

**辩称，一审判决对高喜增工程款的计算是错误的，高喜增不是实际施工人，且工程未全部竣工，按照高喜增的陈述只是主体完工，合同约定940元每平方米的价格是工程全部完工计算的固定价格。因为工程没有完工，故不能按照合同约定的付款方式进行付款，只能按照已完工的工程量占总工程款的比例，再按照合同约定的固定价格计算工程款。一审法院以合同约定工程付款方式计算工程款明显错误。故高喜增的上诉以一审法院认定的事实和方式来确定其施工的工程款不能成立。**根本不欠高喜增任何工程款，高喜增上诉的诉讼请求不能成立，请求二审法院依法审查予以改判，驳回高喜增的诉讼请求。

德州市陵城区义渡口镇人民政府辩称，一审判决对涉案的实际工程量认定事实不清，工程款的计算方式错误，希望二审中予以核实。

被上诉人马丽丽、陵县竞锋土石方工程有限公司、河北乾宇建筑工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

高喜增向一审法院起诉请求：1、解除原告同第一被告的《建设工程承包协议》及《附加合同》等相关协议；2、判令第一、第二、第三、第四被告连带给付工程款869436元，自2013年12月13日起按照中国人民银行同期贷款利息上浮8个点计算违约经济损失；3、诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：为响应德州市委市政府制定的“两区同建”号召，加强陵县义渡口乡安置社区建设，被告陵县义渡口乡人民政府将义渡口乡马庙社区、大李社区建设工程发包给陵县竞锋土石方工程有限公司。2013年8月13日，被告陵县竞锋土石方工程有限公司与被告马丽丽以被告河北乾宇建筑工程有限公司的名义签订《建设工程承包协议》一份，双方约定将该工程中的马庙社区15万平米、大李社区27万平米发包给被告河北乾宇建筑工程有限公司。其中马庙社区二层住宅每平方米价格为1160元/平方米。被告马丽丽以被告河北乾宇建筑工程有限公司代表人的名义签字。2013年6月12日，被告马丽丽以被告河北乾宇建筑工程有限公司的名义与被告**签订《建设工程承包协议》及《附加合同》，约定将马庙社区的11万平米发包给被告**。2013年6月17日，被告**作为甲方，原告高喜增作为乙方，双方签订《建设工程承包协议》及《附加合同》，约定将马庙社区的5万平方米发包给原告高喜增，具体情况为二层1-10号，四层10-16号。每平方米为940元。该承包协议第四项第七条规定：甲方负责按约定、按时拨付相应阶段的建设资金，逾期未付按中国人民银行贷款利率上浮8个点赔付。《附加合同》中的付款方式约定：1、二层住宅到地上二层封顶付单体工程总造价的55%，完工后3-7个工作日支付单体工程总造价35%，验收合格一个月支付单体总造价的7%，余款单体总造价的3%，在完工后一年内付清。承包协议签订后，原告高喜增带领工人进入工地进行施工。2013年12月12日，原告以二层1-10号楼主体封顶为由申请按照合同总造价的55%拨款，因各被告均未能付款，双方发生纠纷。后被告陵县义渡口乡人民政府又另行安排其他施工单位在原告施工的基础上继续施工。因被告河北乾宇建筑工程有限公司辩称原告提交的《建筑工程承包协议》中被告河北乾宇建筑工程有限公司的印章不是其单位的印章，因此申请进行印章鉴定，经一审法院技术室委托山东大舜司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所作出鉴定意见书，鉴定结论为：2013年8月13日《建筑工程承包协议》中“河北乾宇建筑工程有限公司”印文与样本印文不是同一枚印章盖印形成。该鉴定结论作出后，被告河北乾宇建筑工程有限公司已向公安机关报案。后申请追加被告马丽丽为本案共同被告参加诉讼。对于该鉴定结论，第一被告认为应当提供公安机关或者工商部门备案的样本，但不申请重新鉴定。第二被告对鉴定结果无异议，第四被告不发表质证意见。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（五）、违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其成承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，作为发包人的被告陵县义渡口乡人民政府将包括涉案工程在内的工程发包给被告陵县竞锋土石方工程有限公司；被告陵县竞锋土石方工程有限公司又将工程发包给被告马丽丽；被告马丽丽将该工程发包给被告**；被告**将该工程发包给原告高喜增。原告高喜增作为实际施工人对于工程进行了实际施工。因此原告与被告**签订的建设工程承包协议因为层层转包、违法分包而无效。无效的合同自始没有法律约束力，因此原告要求解除与被告**之间签订的《建设工程承包协议》及《附加合同》的请求一审法院依法不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告以被告**及被告马丽丽、陵县竞锋土石方工程有限公司、陵县义渡口乡人民政府作为本案被告符合法律规定。被告陵县竞锋土石方工程有限公司、陵县义渡口乡人民政府关于与原告没有任何合同法律关系的抗辩理由不能成立。在原告与被告**签订的《附加合同》中，对于付款方式及时间进行了明确约定：1、二层住宅到地上二层封顶付单体工程总造价的55%，完工后3-7个工作日支付单体工程总造价35%，验收合格一个月支付单体总造价的7%，余款单体总造价的3%，在完工后一年内付清。原告认为被告**应当按照合同约定的期限支付工程款。被告**认为因原告施工的工程未竣工验收，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审法院认为，原告所施工的工程虽未经竣工验收，但是在原告施工部分工程后，被告陵县义渡口乡人民政府又另行安排其他施工单位在原告施工的基础上继续施工，应视为被告陵县义渡口乡人民政府对该工程的使用，因而可以参照双方的约定进行付款。虽然双方约定原告施工到地上二层封顶付单体工程总造价的55%，但是根据原告提交的《申请单》及《房屋实测》，均载明是扣除5%的质保金，按照50%给原告高喜增等人结算。原告提交该证据应视为其对于该证据的全部认可，而不能仅仅认可其中的一部分，并且原告没有证据证明其施工的工程质量合格，因此扣除5%的质保金符合情理。被告应当按照50%的比例进行付款。在2013年12月12日原告申请拨款时，各方对于实际施工的工程量、合同单价又进行了确认。按照原告高喜增与被告**签订的合同价格为每平方米940元，因此可以计算得出，被告**应当给付原告的总工程款为9868.60元×940元×50%=4638242元。另原告认可被告**实际支付以下款项：1、钢筋款703000元2、工人工资415000元。因原告为履行该合同给被告**573000元（其中合同保证金20万元、钢筋款20万元、修路垫款85000元、其他各种费用88000元）。扣减后，被告**已支付545000元。原告认可被告陵县义渡口乡政府支付工程款情况：1、接管了1219259.50元建材款（包括被告**垫付的230000元砖款、161000元沙子款、28300元石子款、95200元水泥款）；2、支付了被告河北乾宇建筑工程有限公司垫付的601472元工程款及建材款；3、支付原告高喜增工程款两次共计920000元；4、为原告下属班组支付款项王汝岩班组两次共计710986元，王军班组两次共计242830元；这样，从总工程款4638242元中减去被告**支付的款项545000元和被告陵县义渡口乡政府支付的款项3694547.50元，被告**总计拖欠原告工程款为398694.5元。对此，被告**提出异议，认为首先对于总工程款不能确定，原告举证的证据七（拨款申请表、工程量确认单、申请单、房管实测）为复印件，不能作为定案依据。该证据虽为复印件，但该证据系原告为申请拨款给被告陵县义渡口乡人民政府提出的申请，其一旦提交就不可能再持有原件，一审法院依原告申请向被告陵县义渡口乡人民政府调取，虽然被告陵县义渡口乡人民政府予以否认，但应当推定为该证据原件为被告陵县义渡口乡人民政府持有。且对于该复印件的内容能够与双方签订的合同内容基本相符，在该证据上签字的当事人也未提出其他异议，也未能提供其他证据予以反驳，因此应当认定该证据的效力。对于证据八（被告**之子崔海飞的证明），系原告与崔海飞对账的结果，被告**对第二页不予认可，而该证据的两页是连贯一致的，第一页内容主要是证明被告**从原告处支取费用的情况，第二页中仅有一项高喜增垫付款85000元是不利于被告**的，其他内容均对被告**有利，且内容均在一张纸上，被告**部分认可、部分不认可显然不合常理，因此应当认定该证据的效力。针对该证据，被告**提交了王汝岩、王军及杜洪喜的证明、收条各一张。被告**不能证实该三份证据与原告之间的关联性，一审法院不予采信。关于原告认可的被告陵县义渡口乡人民政府支付工程款（包含支付被告河北乾宇建筑工程有限公司垫付款）的情况，被告陵县义渡口乡人民政府及被告河北乾宇建筑工程有限公司均不予认可，被告陵县义渡口乡人民政府认为其付款是针对被告陵县竞锋土石方工程有限公司，并未针对原告高喜增。被告河北乾宇建筑工程有限公司认为其并未垫付过任何款项。原告认可被告陵县义渡口乡人民政府支付工程款情况属于减除被告陵县义渡口乡人民政府法律义务的行为，并且根据本案查明的事实，可以确认被告陵县义渡口乡人民政府实际对原告高喜增及高喜增的下属班组进行了付款，如被告陵县义渡口乡人民政府没有其他证据，应当认定原告的认可数额。而被告河北乾宇建筑工程有限公司提出印章鉴定申请，经鉴定，原告提交的《建筑工程承包协议》中被告河北乾宇建筑工程有限公司的印章不是其单位的印章，被告的抗辩理由成立，原告要求其承担民事责任于法无据，一审法院不予支持，被告马丽丽以该公司的名义签订合同，因此应由被告马丽丽承担相应责任。关于原告为被告陵县义渡口乡人民政府垫付电费5000元，该票据原件为原告持有，电费单据上的时间是在原告进入工地之前，应当认定系原告为被告陵县义渡口乡人民政府所垫付，被告陵县义渡口乡人民政府负有偿还的义务。被告陵县义渡口乡人民政府辩称已经将工程款全部支付给被告陵县竞锋土石方工程有限公司，其向法庭提交了由双方签字的确认书一份，但未能提交其已支付款项的合法凭证及相关账目，根据本案查明的事实，可以确认被告陵县义渡口乡人民政府实际对原告高喜增及高喜增的班组进行付款、接管了建材款等款项，对其抗辩理由一审法院不予支持。被告陵县义渡口乡人民政府应当在被告**所欠原告高喜增工程款范围内承担连带清偿责任。关于原告主张的欠款利息，原告主张在双方签订的承包协议中做出了约定，而该约定内容为：“逾期未按中华人民银行贷款利率上浮8个点赔付。”因该约定存有歧义，被告**应按照中国人民银行同期贷款利率支付欠款利息。关于原告所施工的工程是否已主体封顶，原告提交了证人王某1、王某2的证人证言及施工日志、通某及拨款申请表、工程量确认单、申请单等证据，以上证据能够相互印证，证实了原告已经达到了主体封顶的节点。被告**虽对此否认，但未能提交相关证据，一审法院不予支持。被告陵县竞锋土石方工程有限公司、马丽丽在其承包该工程后，又均将工程转包，从而导致合同无效，其存在过错，应对该笔债务承担连带清偿责任。判决：一、原告高喜增与被告**之间签订的《建设工程承包协议》及《附加合同》无效；二、被告**于本判决生效之日起十日内支付原告高喜增工程款398694.5元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计息，自2013年12月13日起至付清之日止）；三、被告陵县竞锋土石方工程有限公司、马丽丽对上述款项承担连带清偿责任；四、被告陵县义渡口乡人民政府在被告**所欠原告高喜增工程款398694.5元范围内对上述款项承担连带清偿责任；五、被告陵县义渡口乡人民政府于本判决生效之日起十日内支付原告垫付的电费5000元；六、驳回原告对被告河北乾宇建筑工程有限公司的诉讼请求；七、驳回原告高喜增的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费12494元，由被告**负担。

本院二审期间，被上诉人原陵县义渡口乡人民政府名称变更为德州市陵城区义渡口镇人民政府。上诉人**提交记账本及部分付款凭证等证据一宗，证明本案工程款德州市陵城区义渡口镇人民政府已全部支付。本院依法组织了质证。上诉人高喜增对证据的真实性认可，对证明事实不认可。其称记账本及付款凭证不仅涉及高喜增与**之间的结算问题，还涉及**与王军、**与王汝岩之间的结算问题。被上诉人德州市陵城区义渡口镇人民政府对证据的真实性及证明事实均无异议。被上诉人马丽丽、陵县竞锋土石方工程有限公司、河北乾宇建筑工程有限公司未发表质证意见。

本院认为，本案争议的焦点问题有：一、一审判决关于高喜增工程款的认定是否正确；二、一审判决认定扣除5%的质保金是否正确、有无依据；三、一审判决关于德州市陵城区义渡口镇人民政府的责任认定是否正确。

本院根据本案事实及有关法律对当事人争议焦点问题分析如下：

关于第一个焦点问题，即一审判决关于高喜增工程款的认定是否正确的问题。本院认为，高喜增与**签订的《建设工程承包协议》中约定了工程款的结算价格为每平方米940元，关于施工工程量，一审中高喜增提交了**、高喜增等人签字确认的《申请单》及《房管实测》中均载明总面积为9868.6平方米，《附加合同》中约定了付款方式为“二审住宅到地上二层封顶付单体工程总造价的55%……”，**对高喜增提供的证据及工程款的计算方式虽有异议，但没有提交相应的反驳证据。一审法院参照合同约定的付款进度认定应付工程款，**对此计算方式虽有异议，但各方当事人均未能提交充分的证据证明该种计算方式与实际完成的工程款存在明显的差距，且涉案工程高喜增并未全部完工，另有他人在其完成的工程基础上继续进行了施工，一审法院根据双方合同的约定认定工程进度款并无不当。

关于第二个焦点问题，即一审判决认定扣除5%的质保金是否正确、有无依据的问题。本院认为，《申请单》及《房管实测》中均载明了扣除5%的质保金，按50%付款，一审判决据此认定扣除5%的质保金并无不当。

关于第三个焦点问题，即一审判决关于德州市陵城区义渡口镇人民政府的责任认定是否正确的问题。本院认为，上诉人**在二审中提交了记账本等证据，证明德州市陵城区义渡口镇人民政府已经将工程款全部支付。其中部分支付款项已包含在高喜增一审中认可的已付工程款中，并且已经扣除，不应重复扣除。部分付款凭证系一审判决后支付给材料供应商的，因涉案工程后期另行安排其他单位施工，德州市陵城区义渡口镇人民政府亦未提交证据证明这些付款与本案的关联性。德州市陵城区义渡口镇人民政府并未提交相关的付款明细，亦未提交会计账目或其他证据证明已付工程款的具体数额。一审判决其在欠付工程款的范围内承担连带责任符合法律规定，并无不当。且其对一审判决未提出上诉，应当视为对一审判决的认可。上诉人**的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。高喜增关于德州市陵城区义渡口镇人民政府应当在全部工程款范围内承担连带责任的主张，本院认为，高喜增与德州市陵城区义渡口镇人民政府不是合同的相对人，二者之间没有直接的权利义务关系。按照法律规定，德州市陵城区义渡口镇人民政府仅需在欠付工程款范围内承担连带还款责任。高喜增的主张没有法律依据，本院亦不予支持。

综上所述，上诉人**、高喜增的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15537元，由上诉人高喜增负担8257元，**负担7280元。

本判决为终审判决。

审 判 长　姜　　　　　　南

审 判 员　郭　　 依　　 静

审 判 员　王　　 子　　 超

二〇一八年七月四日

法官助理　刘冬书记员张晨晨