天津市博洋机械设备租赁有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津03民终5840号

上诉人（原审被告）：天津市博洋机械设备租赁有限公司，住所地天津市宁河区板桥镇田庄坨社区综合服务中心西区1排5号。

法定代表人：张贺双，经理。

委托诉讼代理人：李壮，宁河区盛信法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1982年6月12日出生，汉族，住天津市宁河区。

委托诉讼代理人：张振宇，天津旭正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吕瑞田，男，1991年7月16日出生，汉族，住天津市宝坻区。

被上诉人（原审被告）：河北昌通通信工程有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区槐安东路152号金源商务广场018幢1单元506-514。

法定代表人：路永华，执行董事。

上诉人天津市博洋机械设备租赁有限公司（以下简称博洋公司）因与被上诉人***、吕瑞田、河北昌通通信工程有限公司（以下简称昌通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宁河区人民法院（2021）津0117民初1565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月30日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

博洋公司上诉请求:1.依法撤销一审民事判决书,将本案发回重审或者改判驳回***的全部诉讼请求;2.诉讼费用由***、吕瑞田、昌通公司承担。

事实和理由:一、一审法院程序违法。本案自2021年2月26日立案至2021年7月29日历经5月之余,一审法院却以简易程序审判此案,严重违反民诉法第一百六十一条规定。人民法院适用简易程序审理案件,应当在立案之日起三个月内审结。程序严重违法。二、一审法院认定事实不清,适用法律错误。博洋公司于2016年5月23日成立,而***作业时间发生在2015年,一审法院强拉硬扯判决博洋公司承担责任严重违法。三、***陈述中表明不认识博洋公司,是针对吕瑞田主张权利,双方是通过昌通公司李雅旺介绍并施工的,一审法院避重就轻对此没有表述,***更无权要求博洋公司承担责任。四、***施工与博洋公司无关,且***所出具的施工凭证没有经过任何人确认,也未向一审法院提供任何合同凭证,其提交的施工凭证不具备证据的三性,不应成为定案依据。五、***在本案起诉之时，两次诉状中均自认其与昌通公司形成了施工关系。这是***自认的部分，也就说明了博洋公司并未参与***与昌通公司之间的相关施工行为。***主张的工程款与博洋公司无任何关系，一审法院把两次诉状中***自认的内容全部舍弃，明显偏袒***。六、博洋公司与昌通公司依据施工范围订立施工协议，完成施工款项的给付。博洋公司与***的主体资格都是一样的，双方没有任何合同关系。一审法院胡扯乱拉将***认定为博洋公司的分包转包，***是为博洋公司所施工的是主观臆断。博洋公司是在2016年5月23日才成立的，在公司成立之时才具有民事的独立主体资格。***所施工的时间是在2015年，一审法院说***完成的工程是博洋公司转包的工程，完全属于臆断。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。其答辩理由：首先，关于程序问题，在一审过程中，***的代理人曾经向一审法院申请庭下和解，并签署了相关的申请书，所以才在扣除审限之后以简易程序审结此案，程序并不违法。然后，关于实体问题，通过一审法院与时任昌通公司的项目经理李雅旺的电话录音以及后续给昌通公司两位员工所作的询问笔录均可以确定***就该项目与吕瑞田进行了协商并达成一致，并且以实际施工人的身份对案涉工程进行了施工，该事实通过一审法院调取的通话录音以及询问笔录均可以得到印证。同时博洋公司一直在辩称其公司的成立时间为2016年5月23日，晚于开工时间，但是通过一审法院向移动公司调取回函，明确得知案涉工程的一部分完工时间及付款时间均在2016年1月18日，在该日期之前，博洋公司也没有正式从工商上登记，但是并不影响实际施工的时间。因为在2016年博洋公司正式成立之前，它已经针对案涉工程进行了付款，同时再结合昌通公司与博洋公司签订的案涉工程合同，上面明确施工的起始时间也为2015年。结合这些在案的证据，***有理由认为双方签订的时间为2016年9月份。但是这个合同是后补的，审定案涉工程的实际施工情况，不应当只凭借营业执照，应当综合在案的所有的证据以及具体施工的情况来认定。一审法院对施工时间和博洋公司营业执照时间也有一个详细的论述。最后，因为在本案之前确实是经过两次诉讼，第一次诉讼的时候***没有追加博洋公司为案件的被告，当时是把昌通公司和吕瑞田作为被告，因为吕瑞田在庭审中明确自认其是博洋公司的项目经理。所以说吕瑞田的行为均可以认定为博洋公司的行为。同时，博洋公司在一审中也对吕瑞田的身份，即为公司的项目经理进行过认可。所以说***与吕瑞田之间的行为均能够代表是与博洋公司的行为。案涉工程的实际施工人是***，这是一个不争的事实。博洋公司仅以营业执照来辩驳是无力的。最终这个工程实际施工人是谁，应该结合在案的所有证据。

昌通公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，向本院递交书面意见一份，其陈述昌通公司作为承包人承包了天津移动的通信工程，并将该工程的劳务部分，分包给了博洋公司、博皓公司，上述两公司的实际控制人及交接人均为其法定代表人，并分别签订了劳务分包合同。上述两公司作为有相应用工资质的公司，应当独立承担责任，一审法院关于昌通公司的事实认定及法律适用完全正确。至于吕瑞田是否进行了实际施工及施工范围是否正确，因昌通公司将劳务部分整体分包给了上述两公司，仅对工程的施工质量和安全生产进行监控，具体施工人员归属，无法得知也无法证实，请求法院依法认定。

吕瑞田经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据。

***向一审法院起诉请求：1．判令吕瑞田、博洋公司、昌通公司向***支付拖欠的工程款179,739元；2．判令吕瑞田、博洋公司、昌通公司按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付从2016年3月25日至款项清偿之日的利息；3．诉讼费由吕瑞田、博洋公司、昌通公司承担。

一审法院认定事实如下：中国移动通信集团天津有限公司作为发包方将2015-2016年全业务及传输管线、管道及光缆线路切改优化施工（标段11：宁河）项目发包给昌通公司，昌通公司作为总承包方，通过时任该公司上述工程的项目经理李雅旺与时任博洋公司的项目经理吕瑞田协商，将上述工程项目的劳务分包给博洋公司，并于2016年9月8日签订《劳务协议》。协议中约定了劳务的范围和工程名称为：中国移动天津公司2015-2016年全业务及传输管线、管道及光缆线路切改优化施工（标段11：宁河）。分包范围为大小修、驻地网、预覆盖、集客、全业务、基站接入等光缆、管道、杆路等全部通信工程施工。劳务协议期限：自2015年6月1日至2017年5月31日止。工程材料由昌通公司负责提供。协议施工单价：按中国移动天津公司与昌通公司的施工结算审定值，光缆部分按74%支付工程款，管道部分按64%支付工程款，博洋公司需提供合格发票及完税凭证。吕瑞田在该《劳务协议》乙方博洋公司代表处签字。后，因发票问题，经协商后，昌通公司与博皓公司另行签订了一份与博洋公司所签订的劳务分包合同内容完全相同的劳务分包合同。其目的仅系为了结算工程款开具发票，而博洋公司与博皓公司的法定代表人均为张贺双。

在昌通公司与博洋公司签订劳务分包合同后，昌通公司与博洋公司又签订23份《通信工程施工服务合作协议》，就具体的施工内容签订分项合同，对工程项目名称、工程地点、工作内容及工程量、工程期限、合同价款、工程包工不包料、付款方式等内容进行了约定。

***经昌通公司李雅旺介绍，与吕瑞田相识，后与吕瑞田达成口头协议，由***组织工程队完成昌通公司承接的涉案工程中部分项目，项目名称分别为1．光明小区基站接入工程2孔110PE；2．马庄基站接入工程2孔110E；3．廉庄基站接入工程2孔11OPE；4．大桥加油站切改工程4孔11OPE；5.205国道切改工程2孔110PE及明刨2孔110螺纹管；6.7天连锁店1孔11OPE。***自述于2015年8月22日开始施工，于2016年3月25日完工。

另查，博洋公司于2016年5月23日成立。博洋公司的营业执照载明经营范围有机械设备租赁、管道安装工程、国内劳务服务等，因此博洋公司具有劳务服务的相关资质，并已开立基本存款账户，具有开户许可证。吕瑞田时任博洋公司项目经理，负责涉案工程在宁河的施工，并负责与昌通公司进行项目接洽。

一审法院认为，本案的争议焦点为：

一、***所实施的涉案工程项目是否为昌通公司分包给博洋公司2015-2016年全业务及传输管线、管道及光缆线路切改优化施工（标段11：宁河）项目工程中的一部分。

根据一审法院依法采集的与时任昌通公司2015-2016年全业务及传输管线、管道及光缆线路切改优化施工（标段11：宁河）工程的项目经理李雅旺的电话录音、一审法院对昌通公司工作人员陈其争、李硕所作的询问笔录、吕瑞田在***两次起诉后的庭审笔录中的有关自述，可以确认***就该项目工程最初与吕瑞田进行协商并达成一致，并开始以实际施工人的身份对涉案工程进行施工。而吕瑞田当时亦系作为博洋公司2015-2016年全业务及传输管线、管道及光缆线路切改优化施工（标段11：宁河）工程项目的项目经理。虽然在（2020）津0117民初3869号案件及本案的庭审中，博洋公司均辩称其公司成立的时间是2016年5月23日，而该项目的施工是在2015年，因此与博洋公司无关。但博洋公司在（2020）津0117民初3869号案件后面的庭审陈述中又有“原告（指***）的账由河北昌通来支付，由于原告没有资质，让博洋公司帮忙开具工程款的增值税发票。昌通公司付款后，剩余的17万余元再交付给原告”的陈述。由此可见，博洋公司对***在本案中所实施的涉案工程即为2015-2016年全业务及传输管线、管道及光缆线路切改优化施工（标段11：宁河）工程项目中的一部分并不否认。此外，在中国移动通信集团天津有限公司向一审法院所出具的《回复函》中，对***所主张的部分施工项目进行比对后，所作的查询确认合同签署及履行情况表中，第1、2栏关于光明小区接入工程、马庄基站接入工程；以及第4栏中的付款时间均为2016年1月18日，也就是该些工程项目完工的时间均为2016年1月18日之前。而该些工程项目作为中国移动集团天津有限公司同一的2015-2016年全业务及传输管线、管道及光缆线路切改优化施工（标段11：宁河）工程项目的一部分，其付款的时间也早于博洋公司成立的时间。同时，在昌通公司与博洋公司所签订的劳务协议中所约定的施工期限为2015年6月1日至2017年5月31日，而该劳务协议所签订的时间却是2016年9月8日。这也明显有违常理。因此，博洋公司以涉案工程施工的时间早于其公司成立的时间而否认涉案工程与其有关的抗辩不能成立。综上，***所实施的涉案工程项目即为昌通公司分包给博洋公司2015-2016年全业务及传输管线、管道及光缆线路切改优化施工（标段11：宁河）项目工程中的一部分。

二、涉案工程项目的工程款数额。

根据***提交的证据1工程量明细和证据2录音录像，证实了***在涉案工程项目中的施工量。而且，博洋公司在（2020）津0117民初3869号案件的庭审中有“原告（指***）的账由河北昌通来支付，由于原告没有资质，让博洋公司帮忙开具工程款的增值税发票。昌通公司付款后，剩余的17万余元再交付给原告”的陈述，在该陈述中，博洋公司对***所主张的工程款数额总体一致。同时，作为该项目工程中博洋公司项目经理的吕瑞田在庭审中对于***所主张的涉案工程款179,739元予以确认。因此，对***所主张的涉案工程款数额179,739元，一审法院予以确认。

三、涉案工程款应由谁承担。

本案中，昌通公司作为涉案项目工程的总承包人将涉案工程劳务分包给具有劳务承包资质的博洋公司，博洋公司将涉案的部分工程转包给实际施工人***进行施工。因此，***按约定将工程施工完毕后，理应由博洋公司按约定向实际施工人***支付相应的工程款项。而吕瑞田作为涉案工程中博洋公司的项目经理，其在涉案工程项目中所实施的行为，均应视为其在博洋公司的职务行为，因此，其与***就涉案工程项目所达成的协议，对博洋公司产生约束力。故，吕瑞田在本案中不承担民事责任。而博洋公司因其无法出具发票而调账给博皓公司，系昌通公司与博洋公司、博皓公司之间经协商达成的一致表示，与***无关。因此，博洋公司所述其不是适格主体的主张，一审法院不予支持。

昌通公司作为总承包人将涉案工程劳务分包给博洋公司，博洋公司具有劳务承包资质，而博洋公司在取得工程劳务分包后，将涉案劳务工程的一部分交给实际施工人***进行施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人无权对与其没有合同关系的转包人或违法分包人、发包人主张权利。本案中，昌通公司作为总承包人不存在转包或者违法分包的行为，其与***之间亦不存在合同关系，因此，***主张昌通公司在欠付工程价款范围内承担责任的主张，不符合法律规定，一审法院不予支持。

关于***主张的利息，其提供的证据不足以证实应付相应欠款的对应时间，故其要求自2016年3月25日始计算利息缺乏事实依据，一审法院支持自***起诉之日即2021年2月26日始，以劳务费179,739元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：“一、天津市博洋机械设备租赁有限公司于本判决生效后十日内给付***劳务费179,739元及利息（以179,739元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年2月26日始计算至实际给付之日止）；二、驳回***要求河北昌通通信工程有限公司、吕瑞田承担给付责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,895元，减半收取计1,947.5元，由天津市博洋机械设备租赁有限公司负担。”

二审中，博洋公司提交另案昌通公司提交的支付明细表及***的起诉状各一份，拟证明博洋公司与昌通公司形成合同关系以后，在昌通公司指示下进行施工，昌通公司的付款最早在2016年12月2日而非***所述在博洋公司成立之前就有付款，在***另案起诉时亦自认与昌通公司进行了施工，与博洋公司无关。***对上述证据质证认为，支付明细表与移动公司提交的明细表是能够对应的，能够证明移动公司对外发包的工程就是***所实际施工的工程，不认可博洋公司的证明目的。对另案的起诉状真实性认可，不认可博洋公司的证明目的，因为***当时不知道吕瑞田与博洋公司、昌通公司的关系，只能在起诉状中这样表述。本院对上述证据认证如下，上述证据的真实性本院予以确认，但不能达到博洋公司的证明目的，对上述证据，本院不予采信。***未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点为案涉工程款的给付主体认定。博洋公司两审中上诉主张不承担给付责任的依据与一审一致，即博洋公司与***没有任何法律关系，博洋公司晚于***施工完毕的时间成立。对此，根据两审已查明的事实，案涉工程系博洋公司的员工吕瑞田介绍给***施工，博洋公司与昌通公司签订的劳务协议中所载明的施工内容包括***实际施工的部分，博洋公司亦在另案中认可“原告（指***）的账由河北昌通来支付，由于原告没有资质，让博洋公司帮忙开具工程款的增值税发票。昌通公司付款后，剩余的17万余元再交付给原告”，故应视为博洋公司对案涉工程款给付的追认，一审法院据此认定博洋公司为案涉工程款的给付主体，有事实和法律依据，处理结果并无不当，本院予以维持。博洋公司该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。博洋公司另上诉主张一审法院程序严重违法问题，经本院二审审查，一审法院审理程序并未严重损害当事人利益，不属于严重违反法定程序情形，博洋公司的该项上诉主张，本院亦不予支持。

综上所述，博洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3,895元，由上诉人天津市博洋机械设备租赁有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　晶

审 判 员　　何日升

审 判 员　　李兴明

二〇二一年十一月二十二日

法官助理　　王飞凡

书 记 员　　高志扬

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……