河南天河建设工程有限公司与河北方济土木工程技术有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山西省阳泉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）晋03民终296号

上诉人（原审被告）：河南天河建设工程有限公司，住所地河南省林州市合涧昌平路16号。

法定代表人：王长吉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李平，山西春雷鑫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北方济土木工程技术有限公司，住所地石家庄市长安区广安街美东国际C座1305。

法定代表人：张新杰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郑丽军、李吉波，河北汇良律师事务所律师。

上诉人河南天河建设工程有限公司（以下简称天河公司）因与被上诉人河北方济土木工程技术有限公司（以下简称方济公司）建设工程合同纠纷一案，不服山西省平定县人民法院（2017）晋0321民初869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天河公司的委托诉讼代理人李平、被上诉人方济公司的委托诉讼代理人李吉波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人天河公司的上诉请求:撤销一审判决，请求依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审判决遗漏必要共同诉讼人平定县教育局，导致事实无法查清，程序违法；2、一审判决越过发包方平定县教育局直接认定上诉人履行付款义务，加重了上诉人的责任。

被上诉人方济公司辩称，1、在施工过程中，上诉人与被上诉人虽未签订书面合同，但双方形成了事实上的施工合同关系，一审法院对该事实的认定准确；2、根据合同相对性的原理，被上诉人向上诉人主张工程款符合法律规定，已由生效判决认定的平定县教育局应当支付上诉人的工程款已包含了被上诉人的工程款，因此平定县教育局并非本案的必要共同诉讼人；3、上诉人在一审的庭前调解程序中同意支付157995元工程款，上诉人同意放弃67854元利息，但一审审理过程中被上诉人又拒绝支付工程款，其提起上诉系恶意拖延时间。

原告方济公司向一审法院起诉请求：1、判令河南天河建设工程有限公司偿还工程款157995元及逾期付款利息67854元，以上共计225849元；2、本案的诉讼费用由河南天河建设工程有限公司承担。

一审法院认定事实：2010年，天河公司经公开招投标中标平定县第二实验小学、马山中学、西回小学的校舍安全工程。其中，对三所学校教学楼加固项目中的碳纤维布加固部分，根据平定县教育局的安排意见，确定由方济公司施工，要求方济公司与天河公司签订施工合同，并由天河公司支付工程款。在实际施工中，方济公司与天河公司之间并未签订施工合同。工程完工后，天河公司于2017年1月24日向方济公司支付了马山中学、西回中学的工程款共计53536元，对方济公司在平定县第二实验小学校舍安全工程中的工程款157995元，至今未付。

另查明，天河公司中标的平定县第二实验小学校舍安全工程全部完工后，于2012年5月23日，经平定县审计局平审报[2012]22号审计报告审核认定，该工程结算金额为4568621.15元，其中包括方济公司施工项目部分。山西省平定县人民法院（2014）平民初字第00805号民事判决认定平定县第二实验小学和平定县教育局应当支付天河公司工程款总计4568621.15元。

一审法院认为，本案中方济公司与天河公司之间虽未按规定签订书面合同，但天河公司作为承包人，允许方济公司在自己承包的建设工程中施工，又将方济公司实际施工部分的工程量一并送交审计结算，还支付了部分工程款，应视为对方济公司施工行为的认可和接受，故方济公司与天河公司双方形成了事实上的建设工程施工合同关系，天河公司应当承担向方济公司支付工程款的义务。方济公司要求天河公司承担逾期付款利息的请求，因双方无书面合同，无法确定双方关于付款时间、违约责任等相关约定，故该请求不予支持。关于方济公司要求追加平定县教育局为第三人参加诉讼的申请及天河公司要求追加平定县教育局为本案被告的申请，因山西省平定县人民法院（2014）平民初字第00805号民事判决中认定平定县教育局应当支付给天河公司的工程款总额中已包含了方济公司的工程款，平定县教育局不应当再向方济公司支付工程款，其与本案无利害关系，故方济公司、天河公司的申请均不予准许。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百三十二条的规定，一审法院判决如下：一、河南天河建设工程有限公司于判决生效后三十日内支付河北方济土木工程技术有限公司工程款157995元；二、驳回河北方济土木工程技术有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费4688元，由河南天河建设工程有限公司负担3280元，河北方济土木工程技术有限公司负担1408元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，关于上诉人所提一审判决遗漏必要共同诉讼人平定县教育局，导致事实无法查清，认定上诉人履行付款义务，加重了上诉人的责任的上诉理由，经查，根据在案证据，方济公司与天河公司之间虽未签订书面合同，但天河公司作为承包人，允许方济公司在自己承包的建设工程中施工，又将方济公司实际施工部分的工程量一并送交审计结算，还向其支付了部分工程款，因此方济公司与天河公司之间的建设工程施工合同已经成立，根据合同的相对性原则，天河公司应当向方济公司支付工程款。此外，山西省平定县人民法院（2014）平民初字第00805号民事判决中认定平定县教育局应当支付给天河公司的工程款总额中已包含了方济公司的工程款，因此平定县教育局不应再向方济公司支付工程款，一审判决未追加平定县教育局为被告，并无不当。上诉人所提该上诉理由不能成立。

综上所述，上诉人天河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4688元，由上诉人河南天河建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙丽青

审判员　　李继成

审判员　　谭建波

二〇一八年三月二十二日

书记员　　陈　婧