***、平凯建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民事判决书

（2018）鲁09民终1124号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年5月1日出生，汉族，住泰安市岱岳区。

委托诉讼代理人：***，泰安岱岳松园法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：**，男，***年7月5日出生，汉族，住泰安市泰山区。

被上诉人（原审被告）：泰安市同创建筑安装有限公司，住所地泰安市泰前大街中段。

法定代表人***，总经理。

上诉人***因与被上诉人**、泰安市同创建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2016）鲁0911民初36***号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求二审法院撤销泰安市岱岳区人民法院（2016）鲁0911民初36***号民事判决，改判被上诉人泰安市同创建筑安装有限公司承担连带赔偿责任。事实与理由：一、一审法院判决被上诉人泰安市同创建筑安装有限公司（以下简称同创公司）不承担责任没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。被上诉人**没有建筑施工企业资质，被上诉人同创公司与被上诉人**之间属违法分包，该分包合同无效。被上诉人同创公司具有过错，应当承担连带责任。二、一审法院查明涉案工程是由满庄镇人民政府发包给被上诉人同创公司，被上诉人同创公司又将部分工程违法分包给被上诉人**，被上诉人**又违法包给案外人***，后由上诉人实际施工，被上诉人同创公司应当承担责任。至于***把债务转让给被上诉人**，该债务仍然是***欠上诉人的工程款，该工程款债务的转让不影响被上诉人同创公司承担责任。

**、泰安市同创建筑安装有限公司未答辩。

***向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款54000元。

一审法院认定事实：2013年10月1日，岱岳区满庄镇人民政府作为合同发包人，被告同创公司作为合同的承包人，双方签订合同协议书，发包人将满庄镇新城实验中学一、二号学生公寓工程的第二标段发包给第二被告，建筑面积9265平方米。第二被告将工程的一部分转包给被告**，案外人***承包第一被告部分工程，原告跟随***施工。2014年3月，原告向案外人***催要工程款，案外人***以与被告**有其他纠纷为由让原告自行找被告**索要。案外人***总共欠原告工程款69000元。2015年12月，被告**支付原告15000元。2016年3月3日，被告**为原告出具欠条一张，内容为，今欠现金54000元。后经原告催要，被告**未归还，现尚欠原告工程款54000元。以上事实由原被告陈述、合同、欠条等证据证实。

一审法院认为，岱岳区满庄镇人民政府与被告同创公司签订合同协议书，意思表示真实，并不违背法律强制性规定，该合同为有效合同。原告为案外人***施工，案外人***总共欠原告工程款69000元，并将该债务转让给被告**，原告及第一被告**对该事实均认可。债务转让时，原告接受债务转让，被告**并履行部分债务。被告**现尚欠原告工程款54000元，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。被告**应支付原告工程款。原告要求被告同创公司承担偿还责任，证据不足，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百三十四条的规定，判决：一、被告**自判决生效后五日内支付原告***工程款54000元。二、驳回原告***对被告泰安市同创建筑安装有限公司诉讼请求。案件受理费575元由被告**负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，案外人***将其对被上诉人**的债务转让给上诉人，上诉人与被上诉人**之间形成债权债务关系。由于被上诉人同创公司既不是涉案建设工程的发包人，也不是***的合同相对人，因此，***对被上诉人同创公司不享有涉案工程款债权，上诉人要求被上诉人同创公司承担连带责任，没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1150元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*健

审判员***

二〇一八年十月二十九日

书记员***