某某净环保股份有限公司、宁阳某某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁09民终1278号 上诉人（原审被告）：***净环保股份有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区工业中路19号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***,上海和华利盛（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁阳**建筑工程有限公司，住所地山东省宁阳县华丰镇西故城村（蒙馆路南）。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东一山律师事务所律师。 上诉人***净环保股份有限公司（以下简称龙净环保公司）因与被上诉人宁阳**建筑工程有限公司（以下简称**建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院(2021)鲁0921民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙净环保公司上诉请求：1.撤销一审判决中第一项利息计算部分，改判由上诉人承担部分利息；2.撤销一审判决中第二项司法鉴定费91751元由上诉人承担的判决内容，改判由被上诉人承担全部鉴定费用。事实和理由：1.经初步计算，一审法院判决中有关的利息约为58万余元，从计算方式及时间节点来看并未考虑到该项目的实际情况。上诉人并非恶意拖欠工程款不予结算，一直在积极协商结算，不存在恶意拖欠情形，另外，一审法院未考虑因业主方未结算的客观原因，默认未结算工程款的利息全部由上诉人承担，有失公平合理；2.案涉工程造价鉴定由被上诉人系为证明其主张而申请，该鉴定费用应当按照谁主张、谁负担的原则由被上诉人全部承担。一审法院判决鉴定费用全部由上诉人承担不合理，属法律适用错误；3.山东立信工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程作出造价鉴定的意见不准确，并未采纳上诉人聘请的专门知识人员在一审开庭及后续提供的书面意见，一审法院将该鉴定意见作为认定本案事实的全部依据，造成一审判决认定事实不清。 **建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。1.上诉人拖欠工程款是否存在主观恶意，上诉人拖欠工程款是否跟业主没有与其足额结算有关，均不应成为其向被上诉人减付、拒付利息合法有效的抗辩理由，其上诉理由不成立；2.《诉讼费用交纳办法》第十二条所称“谁主张、谁负担”，是在举证阶段确定交费主体的原则，而不是案件裁判时确定鉴定费最终由谁承担的原则。诉讼中发生的鉴定费属于诉讼费用，应适用《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，由人民法院根据案件的具体情况决定；3.上诉人就鉴定意见所提的异议不成立。 **建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款491.861079万元及利息（以不含质保金逾期支付工程款428.674971万元为基数，自2018年3月21日至2019年3月6日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；以含质保金逾期支付工程款491.861079万元为基数，自2019年3月7日至2019年8月20日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；以逾期支付工程款为基数，自2019年8月21日至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告将工程款数额变更为383.296224万元及利息，并要求被告承担鉴定费。 一审法院认定事实：2017年6月13日，龙净环保公司与泰安华丰顶峰热电有限公司（以下称顶峰热电公司）签订供货合同、锅炉烟气超低排放项目设计施工一体化工程技术协议及锅炉烟气超低排放项目建筑安装承揽协议共三份协议。2018年期间，被告向山东省泰安市中级人民法院诉请顶峰热电公司要求其支付设备款及安装费1817.2万元并赔偿经济损失188.80万元；顶峰热电公司提起反诉要求解除与被告之间的三份协议并判令其赔偿各种损失28333175.61元。山东省泰安市中级人民法院作出（2018）鲁09民初235号民事判决书驳回了被告的诉讼请求及顶峰热电公司的反诉请求。山东省高级人民法院终审后作出（2020）**终717号民事判决维持原判。（2020）**终717号民事判决查明，案涉设施已经于2017年期间投入使用。经招投标，龙净环保公司作为甲方与**建筑公司作为乙方于2017年6月30日签订《泰安华丰顶峰热电有限公司锅炉烟气超低排放项目设计施工一体化工程建筑总承包合同》（以下称《顶峰热电承包合同》），约定：甲方龙净环保公司将顶峰热电公司锅炉烟气超低排放项目设计施工一体化工程的脱硫塔基础、引风机基础、增压机基础以及综合楼土建建筑等相关脱硫建筑工程的施工总承包给乙方**建筑公司；本工程包工包料，合同价格为人民币206万元，工程为交钥匙工程，承包合同价包括的有效范围仅为乙方投标文件编制时按甲方招标所提供图纸所明示的有限内容而做的投标报价范围，若存在超出该范围的追加工程或设计变更追加工程及超出投标报价清单范围出现的隐蔽工程，结算另行追加；合同付款方式预付款20%，进度款20%（完成总工程量的50%并开具40%增值税11%专用发票后支付），工程完工并经甲方及业主验收合格后，甲方支付合同总价50%的完工款，合同总价的10%作为工程质量保证金，整体工程保修期后（1年）无质量、安全问题并稳定运行后，甲方支付给乙方合同总价的10%；总工期为合同签订日后50天；竣工结算：工程竣工验收报告经甲方认可后14天内，乙方向甲方递交竣工结算报告……进行工程竣工结算，甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料后14天内进行核实并办理结算；设计变更追加及隐蔽工程追加结算办法：合同已有相同综合单价的按合同综合单价调整，合同没有相同综合单价的套用《山东省消耗量定额2016年基价》，人工执行《***字【2017】5号文》，材料单价执行相应年度的《泰安市信息价》，按建设行政主管部门发布的现行相应结算办法及取费程序计算工程价款后，让利10%作为结算价。合同签订后，原告组织施工，施工过程中，因工期及追加工程材料价格变动2017年10月30日被告为原告出具工期、材料价格确定《工程施工签证单》一份；因新建等设计变更，2018年1月至3月期间被告及监理单位为原告出具《工程施工签证单》十五份。2018年3月6日，原被告签署《单位工程竣工交接签证书》，载明：“单位工程2017年6月25日至2018年1月31日由***净环保股份有限公司承揽的锅炉烟气超低排放项目设计施工一体化工程承揽合同中土建工程，经有关部门对所有分部、单位工程进行质量检验，单位工程质量总体达到100%验收。技术资料齐全、准确。经检查确认单位工程达到竣工交接条件，可以接受使用。”原告并于当日向被告递交了结算书。2017年9月、10月期间，原告陆续为被告开具了140万元税率为11%的增值税发票，被告支付原告工程款140万元。诉讼中，被告主张原告提供的施工图纸中第一卷第三册材料清册图号TL1701S-J0103-01、TL1701S-J0301-03至TL1701S-J0307-03、TL1701S-J0308-04、TL1701S-J0309-04、TL1701S-J0310-03至TL1701S-J0313-03、TL1701S-J0314-02；第三卷第二册循环泵钢支架上部结构施工图图号TL1701S-T0302-00至TL1701S-T0302-03；第四卷第一册联络烟道制作安装图图号TL1701S-J0401-00至TL1701S-J0401-22;第五卷第二册吸收塔工艺安装图图号TL1701S-J0502-00至TL1701S-J0502-1O；以上均非原告施工内容。原告认可未施工上述工程范围，主张上述图纸载明的工程是钢结构和设备安装工程，被告提供上述图纸给原告的目的是要求原告在土建施工期间作为参考校正预埋件和预埋螺栓的位置、标高使用，原告主张的工程款中不包括上述图号所涉工程造价。经原告申请，一审法院委托山东立信工程造价咨询事务所有限公司（以下称立信公司）对案涉工程进行造价鉴定，立信公司依据鉴定规范以及原被告合同约定的设计变更部分计价依据，经现场勘察及实际核验工程量，于2021年8月11日作出鉴定意见初稿征询原被告意见，一审法院于2021年9月7日组织立信公司鉴定人员出庭接受原被告及被告方具有专门知识人员提出的质疑。此后，立信公司于2021年10月14日出具***审【2021】23号《工程造价司法鉴定意见书（正式稿）》，原告支付鉴定费91751元。该正式稿载明：对双方有异议的合同外部分分为两部分，一部分为有明确签证的工程量（为确定性意见），另一部分经过现场勘察实际施工完毕并投入使用并体现在图纸内的部分，但未进行签证或变更的工程量（供委托人判定）；工程量勘测大于图纸效力，通过现场勘测计算出工程量，对合同清单与签证重合部分予以扣除；鉴定结论：鉴定总价5566826.74元，其中确定性意见（合同内+签证-扣减）5010582.20元，供委托人判定意见556244.54元。原告对鉴定意见正式稿无异议，认为鉴定意见中“供委托人判定”部分在图纸中有体现，已经实际施工完毕并投入使用，被告应当支付工程款并承担鉴定费用。2021年12月2日，立信公司针对被告对上述正式稿的异议出具***价函【2021】076号《鉴定报告异议书回复函》，将工程鉴定造价确定为：鉴定总价5232962.24元，其中确定性意见（合同内+签证-扣减）4679573.91元，供委托人判定意见553388.33元。被告对上述回复函再次提出异议，认为该回复函意见对涉案工程造价的结论不准确。主要理由如下：（一）工程签证单虽是对施工项目的一种补充，但其受限于签证单的篇幅、签单人的实际签单时间、专业水准及现场管理水平，极有可能会造成错误记载或与实际施工程序不符的情形。所以签证单B-002存在极不符合施工工序、重复计算的部分，应当按照正常施工工序进行合理剔除。（二）1.签证单B-004第1、2、3项采用泥浆罐车外运淤泥的客观及合理性存在疑问，宁阳**公司并未将淤泥外运10km、12km等。2.签证单B-004第5项回填部分煤矸石定额套用不合理，签证仅注明回填煤矸石用挖掘机装车，没有注明外运的运输机械，鉴定机构套用挖掘机计算明显不符合一般的施工工序。（三）签证单B-005，宁阳**公司已书面同意我方对砼破碎套用修缮定额，鉴定机构未按照当事双方对此的一致意见，坚持套用大型机械进出场设备基础定额子目不具有合理性。（四）签证单008-1，重型破碎锤的单价若按照市场价计算，不应再单独计算该机械的进出场费用，该部分费用重复计算。（五）签证单008-5，宁阳**公司已书面同意我方对砼破碎套用修缮定额，鉴定机构未按照当事双方对此的一致意见，坚持套用大型机械进出场设备基础定额子目不具有合理性。（六）循环泵、烟道支架16个新图结算，图纸中仅提到施工图在雨季，基坑较深注意防水，并未明确记载挖基坑为湿土，鉴定机构套用挖湿土不合理，应套用普通土。（七）追加：氨区土建工程，图纸中未明确说明为湿土，鉴定机构套用挖湿土不合理，应套用普通土。2021年12月27日，鉴定机构针对被告提出的异议，出具**价鉴函【2021】102号《鉴定报告异议书回复函》，对被告提出的第（三）、（五）项应套用修缮定额的异议做出调整，将工程鉴定造价变动为：原鉴定总价5232962.24元，现鉴定总价5195976.81元，总价调减36985.43元，调减原因系调整修缮定额子目；其中原鉴定确定性意见4679573.91元，现鉴定确定性意见4642588.48元，调减36985.43元，调减原因系调整修缮定额子目；选择性意见无调整。原告为诉讼担保，支付诉讼责任险保险费6600元。 一审法院认为，原被告签订的《顶峰热电承包合同》是双方当事人的真实意思表示，不违背法律和行政法规的强制性规定，合法有效，原被告均应全面履行合同约定的义务。原告按照合同约定履行了施工义务，并于2018年3月6日将案涉工程交付给了被告，被告在《单位工程竣工交接签证书》中，确认并签署了“单位工程质量总体达到100%验收。技术资料齐全、准确。经检查确认单位工程达到竣工交接条件，可以接受使用”的意见，经（2020）**终717号民事判决查明，案涉设施已经于2017年期间投入使用。同时，原被告在《顶峰热电承包合同》中约定，“工程完工并经甲方及业主验收合格后，甲方支付合同总价款的完工款，合同总价的10%作为工程质量保证金，整体工程保修期后（1年）无质量、安全问题并稳定运行后，甲方支付给乙方合同总价的10%”。案涉工程系被告履行与顶峰热电公司签订的供货合同、锅炉烟气排放项目建筑安装协议的土建基础工程，被告在案涉工程基础上继续履行与顶峰热电公司的上述协议，应视为原告施工的工程达到合同约定的“工程完工并经甲方及业主验收合格后，甲方支出合同总价款的完工款”的付款条件，被告亦确认原告施工的部分质量合格，被告拒不支付工程款构成违约。综上，原告主张工程款的请求，依法应当予以支持。本案原被告争议的焦点问题是案涉工程款的认定。首先，为确定工程价款，根据原告的申请一审法院委托立信公司对案涉工程价款进行鉴定，立信公司具有案涉工程价款鉴定的资质，原被告对鉴定报告的真实性均没有异议，一审法院组织双方当事人对鉴定意见初稿进行了质证并组织鉴定人员接受原被告的质疑，在此基础上立信公司作出的鉴定报告正式稿，此后鉴定机构又根据双方的意见对正式稿作相应的调整，最终针对被告的异议以回复函的形式确定的鉴定结论符合客观事实，不违背相关程序，**价鉴函【2021】102号《鉴定报告异议书回复函》确定的工程造价应当作为本案认定案件事实的依据。其次，原被告在承包合同中约定了“若存在超出该范围的追加工程或设计变更追加工程及超出投标报价清单范围出现的隐蔽工程，结算另行追加”的内容，在施工过程中，对设计变更和追加工程被告亦为原告出具了《工程施工签证单》，原告根据签证单主张工程价款的请求，依法应当予以支持。被告以案涉承包合同为闭口价206万元，不同意支付闭口价以外价款的主张，依法不能成立。第三，根据立信公司的现场勘验，部分实际施工完毕并投入使用的工程体现在图纸内，但未进行签证或变更。对该部分工程，经原告施工客观实际存在，在案涉工程交付后被告在原告施工的土建基础工程上继续履行与顶峰热电公司的协议并从该部分工程中受益，被告不承担该部分工程的建设费用，不符合诚实信用原则，对原告亦显失公平，该“供委托人判定”部分工程价款，被告亦应向原告支付。原告为此支出的鉴定费用，被告应予以承担。关于被告对***价函【2021】076号《鉴定报告异议书回复函》的异议，首先，向原告签发签证单的人员系被告派驻案涉工程施工现场的专业人员，其代表被告履行职责，其行为的法律后果亦应由被告承担，现被告以签单人专业水准及现场管理水平原因造成记载或与实际施工工序不符、重复计算为由主张调整签证单内容没有事实和法律依据；其次，对因设计变更增加的工程量，原被告在合同中约定另行结算，已有相同综合单价的按合同综合单价调整，合同没有相同综合单价的套用相关建设行政主管部门公布的定额和价格性信息，鉴定机构根据上述约定套用相应定额并无不妥；第三，相关挖土项目，鉴定机构套用挖湿土定额既有签证单支持，亦参考了施工现场客观现状，被告认为应套用普通土定额没有依据。最后，关于被告提出的应当套用修缮定额的异议，立信公司已经作出调整，对上述调整一审法院予以采信。综上，鉴定机构对套用修缮定额部分已经作出调整，对被告其他异议一审法院不予采信。原告主张的工程款利息，符合法律规定，依法予以支持。原告主张的诉讼保全担保费用，没有法律和事实依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***净环保股份有限公司于本判决生效后五日内支付原告宁阳**建筑工程有限公司工程款3795976.81元（工程鉴定价款5195976.81元扣除已经支付的140万元）及利息（以不含质保金逾期支付工程款3276379.13元为基数，自2018年3月21日至2019年3月6日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；以含质保金逾期支付工程款3795976.81元为基数，自2019年3月7日至2019年8月20日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；以3795976.81元为基数，自2019年8月21日至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告***净环保股份有限公司于本判决生效后五日内支付原告宁阳**建筑工程有限公司鉴定费91751元。三、驳回原告宁阳**建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取23074元，诉讼保全费5000元，合计28074元，由原告宁阳**建筑工程有限公司负担6408元，被告***净环保股份有限公司负担21666元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，龙净环保公司存在逾期付款的违约行为，应承担相应责任。现龙净环保公司以一审未考虑其并非恶意拖欠工程款，且逾期支付系因业主方未结算为由，主张承担部分利息，无法律依据，本院依法不予支持。鉴定费用属于诉讼费用的范畴，一审法院根据本案实际情况决定龙净环保公司负担涉案鉴定费用91751元并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，***净环保股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10950.14元，由***净环保股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　莹 审 判 员　*** 二〇二二年四月七日 法官助理　刘　健 书 记 员　***