***、***等建设工程施工合同纠纷、建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉01民终2368号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年10月25日生，汉族，住辽宁省朝阳县。

委托诉讼代理人：刘晔，吉林铸杰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1965年2月19日生，汉族，住吉林省公主岭市。

委托诉讼代理人：王岩，内蒙古巨鼎律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：刘耀光，男，1962年1月11日生，汉族，住吉林省四平市铁西区。

上诉人（原审被告）：公主岭市范家屯建筑有限公司，住所地吉林省公主岭市范家屯阳光新城三期27号楼010112号。

法定代表人：刘冬雪，总经理。

被上诉人（原审被告）：公主岭市泓鑫房地产开发有限公司，住所地吉林省公主岭市怀德镇中心街5号楼。

法定代表人：苏宇，总经理。

上诉人***、上诉人刘耀光、上诉人公主岭市范家屯建筑有限公司（以下简称范家屯建筑公司）、上诉人***因与被上诉人公主岭市泓鑫房地产开发有限公司（以下简称泓鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，吉林省公主岭市人民法院于2020年6月19日作出（2020）吉0381民初759号民事判决书，***不服该判决，向吉林省四平市中级人民法院提出上诉，吉林省四平市中级人民法院作出（2020）吉03民终917号民事裁定书，裁定发回吉林省公主岭市人民法院重审。吉林省公主岭市人民法院重审后作出（2020）吉0184民初4834号民事判决，上诉人***、上诉人刘耀光、上诉人范家屯建筑公司、上诉人***不服向本院提起上诉。本院于2022年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求判令撤销公主岭市人民法院做出的（2020）吉0184民初4834号判决，改判：刘耀光、范家屯建筑公司、***连带给付***工程款4，169，413.4元及利息（以4，169，413.4元为基数，自2020年1月1日起按全国银行同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际给付之日止）；2.一审、二审案件受理费由范家屯建筑公司、***、刘耀光共同承担。事实与理由：一审法院认定的部分事实错误，对应付工程款数额的计算错误，应为4，169，413.4元。一、对于无争议的工程款数额：1.***施工工程总造价43，199，127.2元，扣减门口面积、窗口面积、涂料、电梯、消防、水电、混凝土、钢材料款、大清包人工费、已付现金、医药费、苯板、砖款、打桩人工费、桩尾款、安全资料款、砂子款、电缆、9套房子抵债（按市价4，833，922.00元）等各项费后，为3，823，137.80元。2.***垫付的水泥、中砂款，不含税价为335，705.00元。二、对于有争议的工程款数额及部分有争议的事实：1.对于刘耀光与范家屯建筑公司、泓鑫公司三方审计确认的10#基础部分的造价1，292，188.8元（P28），其中的人工费375，190.00元已经包括在大清包人工费12，673，970.60元中，不应再从工程总造价（43，199，127.2元）中予以扣除。2.工程总造价43，199，127.2元中抵顶的9套房屋4，833，922.00元，是范家屯建筑公司按照市场价5350元抵的账。依据***与刘耀光签订的《建设工程承包协议书》（2019.6.10）第十四条第2款、以及***与***签订的《协议书》（2019.9.8）第一条的约定，9套房屋应按照低于20%的市场价（4304元）抵顶，即工程总造价43，199，127.2元中多扣减了927，569.4元，范家屯建筑公司需要另行支付该部分差价。3.对未完工程458，979.00元部分，虽然由法院委托司法鉴定，但该部分的项目做法和数量等均由范家屯建筑公司单方提供，没有经上诉人确认，鉴定结论对***不发生效力。另外，***已将全部合同内工程交付，其它未完项目与***无关，不应在工程造价中予以扣除。4.质保期限的认定错误，一审认定工程质保期限自2020年6月30日至2022年6月30日到期，与事实不符。2020年6月30日是开发商将房屋交付业主使用的时间，而***于2019年11月已将工程全部交付，即便是依据《建设工程承包协议》（2019.6.11）第三条之约定，工程于2019年12月31日竣工，现两年的质保期已满，质保金不应再予以扣留。综上，范家屯建筑公司、刘耀光、***应连带给付上诉人工程款应计算为：3，823，137.8元（总造价扣减各项费用后）-1，292，188.8元（10#基础部分的造价）+375，190.00元（10#基础造价中的人工费）+927，569.4元（9套抵顶房屋差价）+335，705.00元（垫付的水泥、中砂款）=4，169，413.4元，其中质保金不予扣除，未完工程款不予扣除。请贵院依据支持***的上诉请求。

***辩称，上诉请求不能成立。

刘耀光辩称，上诉请求不能成立。

范家屯建筑公司辩称，上诉请求不能成立。

***上诉请求：1.请求二审法院撤销公主岭市人民法院（2020）吉0184民初4834号民事判决书并依法改判；2.一审二审案件受理费依法由***承担；事实与理由：1.***不是建设施工合同中适格被告。***借用公主岭市泓鑫公司资质对10、11、13号楼进行开发建设。从法定的表现形式是泓鑫公司作为工程的发包方对外签订合同，泓鑫公司只是同范家屯建筑公司之间存在合同关系进而履行相关的权利义务。***作为工程的实际施工人，无法突破合同相对性向***主张权利，除非作为开发公司欠付建筑公司的工程款。依据最高院审理建筑施工合同解释第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故，在本案中***不是适格被告。2.***不应该在建筑施工合同中承担担保责任。3.***按照建筑施工合同向***主张合同责任，而法院依据2019年9月8日签订的协议书判决其承担担保责任。纵观整个庭审，***由始至终未主张***承担担保责任，一审法院未针对查明的事实向当事人释明相关法律关系，直接判决***承担担保责任不妥当。如果真涉及担保责任一审法院应告知其另案诉讼。且，2019年9月8日的协议仅是用在建房屋进行抵押，这种抵押行为未办理抵押登记，应系无效的抵押行为，这种无效的行为被一审法院直接认定担保并承担责任不妥当，剥夺了***抗辩的权利。4.***不应该承担中砂、水泥款，该款应在总工程价款中扣除。***及刘耀光在施工过程中，因地热工程回填土建部分究竟属于谁的工程量发生争议，为了解决争端便于工程的顺利施工，***要求其***先行配合施工，待后期确定是谁的工程范围时再予以解决，为此***签字进，担保。本案经后期问询专家确定，地热工程回填土建部分应属于***的施工范围。且，这种情况的下举证责任应由***承担举证证明地热工程回填工程属于刘耀光的施工范围。本案虽然没有合同约定，但是一审法院不宜直接确定该工程属于刘耀光的施工范围进而直接判决刘耀光承担给付责任，***承担担保责任。5.***应依法承担其应缴纳的税款2,217,983元并应在总工程款中予以扣除。根据***同刘耀光签订的施工合同可以确定该工程所引发的全部税款均由刘耀光承担，刘耀光同***之间的合同亦约定税款由***承担，且每次建筑公司给其拨款时均扣留相关税款，***也予以签字确认。经一审法院已经认定了工程总价款且建筑公司已对税费进行代缴，税费数额明2，217，983.00元，避免浪费司法资源一审法院应直接判决***承担上述税款。6.***应依法承担工程水费并在总工程款中予以扣除。本案根据各方合同约定施工水费应由***进行承担。7.***应依法承担相关质检检测费用95,000元并在总工程款中予以扣除。根据各方合同约定，相关检测费用应由***进行承担。8.一审法院判决***承担连带给付利息的责任无法律依据如之前所述，***不应承担给付责任。即使承担也是因为抵押和担保所导致的，而抵押及担保未明确约定抵押或是担保的范围，即使承担责任亦应是对本金承担给付责任，一审法院判决对利息同样承担给付责任缺乏法律依据。

***辩称，上诉请求不能成立。

刘耀光辩称，上诉请求不能成立。

范家屯建筑公司辩称，上诉请求不能成立。

刘耀光上诉请求：1.依法撤销公主岭市人民法院（2020）吉0184民初4834号民事判决书，驳回***对刘耀光的诉讼请求。2.诉讼费用由***承担。事实与理由：原审判决认定：刘耀光于本判决生效后一个月内返还***垫付的中砂、水泥款335,705元，这是错误的，是明显的大错特错，严重与事实不符。首先，刘耀光和***在范家屯兴泰东郡天著工程项目上签订的工程转包协议，系大包干协议，大包干的概念是包工包料，怎么可能地热混凝土工程，人工费包括在内，材料却不在其中。其次，有一般常识的人都清楚，刘耀光没干土建活，土建活都是***干的，那么土建工程里的材料，不能由刘耀光承担，理应由***承担。三是原审判决既然认定***是实际施工人，就应有***承担其应当依法承担的税款，而一审法院恰恰对本案中做重要的税款承担不予认定，显然是错误的，违背法律规定的。综上，除去工程质保金及税款，***工程款已经付清，不应再给付其任何款项，原审法院认定事实不清，判决错误，严重侵犯了刘耀光的合法权益，刘耀光不能妄猜其中的关系，恳请二审法院查明事实，依法主持正义，支持刘耀光的上诉请求。

***辩称，上诉请求不能成立。

***辩称，上诉请求不能成立。

范家屯建筑公司辩称，上诉请求不能成立。

范家屯建筑公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销公主岭市人民法院（2020）吉0184民初4834号民事判决书并依法改判；2.一审、二审诉讼费，保全费、鉴定费、由***承担。事实与理由：一、一审法院判决范家屯建筑公司承担连带给付工程款及支付利息的责任无事实及法律依据。范家屯建筑公司与***之间不存在合同关系，范家屯建筑公司与泓鑫公司签订了施工合同，范家屯建筑公司将该工程中的10、11、13号楼转包给刘耀光，与刘耀光签订了承包合同，并且双方均按照合同约定的权利义务履行。范家屯建筑公司从来没有与***签订过合同，根据合同相对性原则，范家屯建筑公司不是本案被告，不应承担连带给付工程款及支付利息的责任，应改判驳回对范家屯建筑公司的告诉。二、范家屯建筑公司所支付的款项及建筑税金应在支付给***的工程款总额中予以扣除。1.根据刘耀光与***签订的《建设工程承包协议书》第七条（一）7款，约定涉及工程的税费，由甲方代扣代缴，但“在总工程款决算中相应扣除”，这说明税费由承包方承担，符合税法的规定，即范家屯建筑公司垫付的代扣代缴部分税费，该款视为支付的工程款，***应缴纳建筑税金总金额为3,763,716.79元，其中已经在拨付工程款中扣除，已扣除税金1,545,733.67元，剩余应扣除建筑税金为2,217,983.12元，为了减少当事人的诉讼成本，剩余的税金应从总工程款中予以扣除。计算方式：施工总造价43199927-10号楼基础造价1,292,188.8元一未完工程造价458,979元一甲方分包金额9,192,399.80元=32,256,359.40元。总建筑税金3,763,716.79-（第一次扣除税金）131584.40-（第二次扣除税金）210535.04—（第三次扣除税金）1162480.94-（第四次扣除）41133.29=（剩余应扣除税金）2,217,983.122、范家屯建筑公司替***支付的工程款应在欠付其工程款的总额中予以扣除。二审庭审时，范家屯建筑公司称，因为关于本案工程款欠付数额涉及以房抵账扣除工程款数额问题，在本案生效判决做出前确实无法计算计税依据，关于扣税问题，我方另案主张权利。范家屯建筑公司依据公主岭市人民法院（2021）吉0184执1019号、（2021）吉0184执1201号结案通知书分别向申请人高作辉、郑思辉支付共计119,699,169元工程款，因高作辉、郑思辉所施工的工程系为***施工的工程，欠付的工程款理应由***进行支付，所欠付的工程款范家屯建筑公司已经支付完毕，故范家屯建筑公司已支付给高作辉、郑思辉的工程款应在欠付***的工程款中予以扣除。

***辩称，上诉请求不能成立。

刘耀光辩称，上诉请求不能成立。

***辩称，上诉请求不能成立。

泓鑫公司经法庭依法传唤，未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：一、请求法院判令各被告共同向原告支付剩余工程款4,938,448.55元[1.未付工程款3,823,398.05元；2.顶账房源价差931,199元（抵账房源总价4,833,922.80元，按合同约定下浮20％，应为3,902,723元，价差931,199元）；3.代付费用183,851.50元（10#楼62,080元，11、13#楼121,771.50元，合计183,851.50元）]；二、诉讼费用由被告承担。庭审中，***变更诉讼请求如下：诉讼请求第一项欠工程款数额变更为4,750,967.45元（3,823,398.05元+927,569.40元）。撤销诉讼请求如下：原诉讼请求中给付代收费用183,851.5元（10#楼62,080元，11、13#楼121,771.50元，合计183,851.50元）这一诉讼请求予以撤销。增加诉讼请求如下：一、判令被告给付原告垫付水泥、中砂款379,346.65元[水泥款129625（425吨×305元/吨）]、中沙款206,080元（1288立方米×160元/立方米，含税总价335,705元（1+0.13）税金=379,346.56元）；二、判令被告给付原告10#、11#、13#楼变更部分工程量工程款157,153.74元（10#楼24,091.09元、11#楼67,876.99元、13#楼65,185.66元）；三、判令被告给付原告因未支反水沿所付材料款48,881.50元（10#楼窗台未支反水沿做防水23,880元，11#楼、13#楼窗台未支反水沿做防水21,270元、11#楼防水高0.85米×长87.8米×50元=3,731.5元）；四、以上三项累计增加诉讼工程款585,381.89元；五、判令被告给付原告欠工程款利息时间从2019年11月30日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至欠工程款给付完毕为止；六、诉讼请求欠工程款4,750,967.45元（3,823,398.05元+927,569.40元）、增加诉讼请求三项585,381.89元，合计总欠款5,336,349.34元。庭审中，经一审法院询问，***补充述称，第一笔未付工程款3,823,398.05元计算方式为：工程总造价43,199,127.20元（10#楼按每平方米1600元计算，11号楼、13号楼按照1520元计算），扣除门口面积340,192.80元、窗口面积1,052,784元、涂料489,198元、电梯1,111,000元、消防水电6,199,225元、商混2,734,850元（商混款2,526,730元+商混款200,000元+商混款8120元）、钢材款2,300,990元（钢材款2,244,080元+剩余钢材料款26,910元+钢筋首付款30,000元）、大清包人工费12,673,970.60元、已给付7,370,000元（现金1,370,000元+拨款6,000,000元）、医药费10,000元、苯板4536元、砖款40,071元、打桩人工费100,000元、桩尾款38,850元、安全资料款9000元、保险费20,000元、砂子款20,000元、电费27,400元、9套房子抵债4,833,922元，剩余是3,823,398.05元。

一审法院经审理查明：公主岭市范家屯镇“兴泰东郡天著小区”，系泓鑫公司与***合作开发建设，总体工程6栋（不含物业管理用房），泓鑫公司开发3栋，***个人开发3栋（即案涉10#、11#、13#楼），以上均以泓鑫公司名义进行开发建设。2019年5月10日，王梓行代表泓鑫公司与刘耀光签订建设工程施工承包协议书一份，将总体工程6栋约6万平方米以1600元/平方米价格包与刘耀光个人，工程承包方式为包工包料，一次性包死。2019年6月10日，刘耀光与***签订建设工程承包协议书，将从泓鑫公司取得的工程转包给***，协议明确写明：11#、13#、15#、16#每平方米1500元，10#、12#、14#每平方米1600元，承包方式亦为包工包料，一次性包死。2019年6月11日，刘耀光与***签订补充协议，约定11#、13#、15#楼每平方米增加20元，即由原来1500/平方米价格调整为1520元/平方米。另约定钢材价格在4000元/吨以内，由***承担，超过部分由刘耀光承担，门、窗由刘耀光负责施工，按240元/平方米在***工程款中扣除。双方协议签订后，因泓鑫公司认为刘耀光不具备施工的相应能力，取消了与刘耀光间签订的总体工程承包协议，将自己开发的3栋楼交与他人开发，但***个人开发的3栋楼，即10#、11#、13#楼仍由刘耀光施工建设，***与刘耀光并于2019年6月30日重新签订建设工程施工承包协议书一份，承包价格仍为1600元/平方米，承包方式亦仍为包工包料，一次性包死。因刘耀光不具备相应资质，故刘耀光以给付范家屯建筑公司管理费方式挂靠范家屯建筑公司，以范家屯建筑公司名义进行施工建设。范家屯建筑公司亦在***与刘耀光所签协议上盖章认可。刘耀光虽以范家屯建筑公司名义取得了***个人开发10#、11#、13#楼的建设权，但其实际并未施工，仍将10#、11#、13#楼交由***进行实际施工，即***系10#、11#、13#楼的实际施工人。***施工过程中，刘耀光将门、窗、涂料、电梯、消防水、电等工程另行转包他人施工。***于2019年6月13日与高作辉签订劳务分包合同，将10#楼地上部分以每平方米460元价格清包工给高作辉，于2019年6月15日与郑思辉签订劳务分包合同，将11#、13#楼地上部分以每平方米460元价格清包工给郑思辉。2019年8月14日，刘耀光在***与高作辉、郑思辉签订的合同上签字，并加盖范家屯建筑公司公章。明确写明：同意合同内容，并保证人工费直接支付到工人手中和大清承包人手中。刘耀光并据此于2019年10月24日，直接与高作辉签订10#楼合同外结算书，与郑思辉签订11#、13#楼合同外结算书。2019年9月8日，因***与刘耀光发生纠纷，***直接与***签订协议书一份，约定将12#楼一千六百万房源抵给***作为工程款，最终所有工程款付清后将一千六百万房源返还***。此一千六百万房源不作为最终决算总数，多退少补。另查明，***施工的10#、11#、13#楼，已于2020年6月30日由泓鑫公司、***交付首批住户使用。

一审法院认为，1.涉诉工程已交付使用，故***请求给付工程款，符合法律规定。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案所涉建设工程施工合同纠纷发生于《中华人民共和国民法典》之前，故本案应依据当时的法律规定予以处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”依据这一法律规定，***作为个体承建商，不具备承建案涉工程的相应资质，故其与刘耀光所签建设施工承包协议书应认定无效。但因***系案涉10#、11#、13#楼部分工程的实际施工人，且该工程已于2020年6月30日经泓鑫公司、***交付住户使用，故***依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，提起诉讼，请求给付相应工程款项，符合法律规定。2.***请求给付工程款3,823,398.05元，本院不予全部支持，经计算，***应得工程款项为2,071,970元。本案中，***与刘耀光所签建设工程施工承包协议书及补充协议虽然无效，但合同中关于“10#楼按1600元/平方米，11#、13#楼按1520元/平方米”结算条款的约定仍然对双方具有法律约束力。结合图纸中及双方认可10#楼16,499平方米、11#楼5,241.94平方米、13#楼5,811.17平方米的实际情况，案涉工程总计造价应为43,199,127.20元[（10#楼16,499平方米×1600元/平方米）+（11#楼5,241.94平方米×1520元/平方米）+（13#楼5,811.17平方米×1520元/平方米）]。因该造价系一次性包死造价，故对刘耀光单独包出的门、窗、消防水电、电梯及刘耀光提供的甲供材等费用应在此工程款中予以扣除。对此，双方对扣除数额存在分歧。***提出，扣除项目包括[门口面积340,192.80元、窗口面积1,052,784元、涂料489,198元、电梯1,111,000元、消防水电6,199,225元、混凝土2,734,850元（混凝土款2,526,730元+混凝土款200,000元+混凝土款8120元）、钢材款2,300,990元（钢材款2,244,080元+剩余钢材料款26,910元+钢筋首付款30,000元）、大清包人工费12,673,970.60元、已给付7,370,000元（现金1,370,000元+拨款6,000,000元）、医药费10,000元、苯板4536元、砖款40,071元、打桩人工费100,000元、桩尾款38,850元、安全资料款9000元、保险费20,000元、砂子款20,000元、电费27,400元、9套房子抵债4,833,922元]。对此，刘耀光、范家屯建筑公司、***提出异议，认为实际支出费用大于***扣减费用。但根据原审中泓鑫公司与范家屯建筑公司提交的书面答辩状，对***主张扣减的费用除钢材款、混凝土款、大清包人工费外，其他费用是没有异议的，故本院对***主张扣减的双方在原审中没有异议的费用，依法予以支持。刘耀光、范家屯建筑公司、***虽然在本次审理中对上述费用提出了部分变更，并提交了部分票据，但票据上没有***的签字，且***辩称数额变更系刘耀光、范家屯建筑公司、***背离合同擅自改变门、窗、涂料施工标准所致，与***无关。结合***与刘耀光签订的协议，可以确定***扣减的门、窗款项系基于协议约定数额扣除的，但刘耀光、范家屯建筑公司、***扣减的门、窗款项，不是基于协议约定数额扣除的。对此，刘耀光、范家屯建筑公司、***未能进一步提供合法有效证据推翻自己在原审中的答辩主张，故本院对刘耀光、范家屯建筑公司、***在本案审理中变更数额部分的主张，依法不予认定。对于双方有异议的钢材款，刘耀光、范家屯建筑公司、***等人主张扣减2,950,000元，并提供了相应票据，但票据上没有***的签字，且刘耀光与***间的协议约定钢材超过4000元/吨部分，***不予承担。对此，刘耀光、范家屯建筑公司、***亦未能进一步提供其他证据证明钢材具体每吨的价款及上述钢材款全部系为***支出，故刘耀光、范家屯建筑公司、***应自行承担举证不能的责任，本院对***钢材款按2,300,990元予以扣减的主张予以支持。对于双方有异议的混凝土款，***自认扣减2,734,850元，刘耀光、范家屯建筑公司、***虽不予认可，但亦未能提供合法有效证据证明自己的主张，故本院对***混凝土款按2,734,850元予以扣减的主张予以支持。对于双方有异议的大清包人工费，依据***与高作辉、郑思辉签订劳务分包合同约定的价格计算，应为***主张扣减的12,673,970.60元。刘耀光、范家屯建筑公司、***提出异议，认为依据范家屯建筑公司与高作辉、郑思辉的判决，范家屯建筑公司实际支出数额远大于依据合同计算所得数额，并据此提出审计申请。但经庭审查明：2019年8月14日，刘耀光在***与高作辉、郑思辉的合同上签字，并加盖范家屯建筑公司公章。明确写明：同意合同内容，并保证人工费直接支付到工人手中和大清承包人手中。刘耀光并据此于2019年10月24日，直接与高作辉签订10#楼合同外结算书，与郑思辉签订11#、13#楼合同外结算书。以上可见，关于大清包人工费，刘耀光已实际与***变更了合同内容，即刘耀光直接对高作辉、郑思辉结算大清包人工费，其多支出的数额也是依据刘耀光与高作辉、郑思辉签订的合同外工程结算书，该结算书没有***的签字，故其多支出的大清包人工费部分应由刘耀光自行负责，本院对***大清包人工费按12,673,970.60元予以扣减的主张予以支持。另外，即使对大清包人工费用进行审计，不论审计数额多少，均与***无关，亦与本案扣减费用无关。因此，本院对范家屯建筑公司的审计申请依法不予准许。经计算，***施工工程扣减上述费用后，应为3,823,137.80元[涉案工程总造价43,199,127.20元-门口面积340,192.80元-窗口面积1,052,784元-涂料489,198元-电梯1,111,000元-消防水电6,199,225元-混凝土2,734,850元（混凝土款2,526,730元+混凝土款200,000元+混凝土款8120元）-钢材款2,300,990元（钢材款2,244,080元+剩余钢材料款26,910元+钢筋首付款30,000元）-大清包人工费12,673,970.60元-已给付7,370,000元（现金1,370,000元+拨款6,000,000元）-医药费10,000元-苯板4536元-砖款40,071元-打桩人工费100,000元-桩尾款38,850元-安全资料款9000元-保险费20,000元-砂子款20,000元-电费27,400元-9套房子抵债4,833,922元]。刘耀光、范家屯建筑公司、***主张，***施工前10#楼基础工程已经完工，且刘耀光、范家屯建筑公司、***已经签署结算表，确定10#楼基础工程造价为1,292,188.80元，应在***工程款中扣除。对此，***对在施工前10#楼基础工程已完工没有异议，但对数额提出异议，认为数额过高。本院释明***可对10#楼基础工程造价进行鉴定，但***放弃了对该基础工程造价的鉴定。因此，本院应对10#楼基础工程造价1,292,188.80元这一数额予以确认，并在***的工程款中予以扣除。另外，刘耀光、范家屯建筑公司、***主张，***并未全部施工完毕即撤场，相应剩余工程由***、刘耀光另行雇工完成，工程费用863,906元应从***工程款中予以扣除。对此，***提出异议，认为案涉工程***已全部施工完毕。但根据监理单位、施工单位于2019年11月28日共同签字的统计表及范家屯建筑公司提供的照片，证人王某、蔡某的当庭证言，可以证实，***并未全部施工完毕，故其未完工程部分所产生的费用理应从自己工程款中予以扣除。经本院释明，***向本院提交了鉴定申请，申请对***未完工程部分进行鉴定。经吉林省融创建设工程咨询有限公司鉴定，该未完工程费用为458,979元。对于该鉴定结论，***虽提出异议，但针对自己的主张并未提供证据予以证明，故该笔费用应从***工程款中予以扣除。同时吉林省融创建设工程咨询有限公司鉴定该工程送检费用（环境检测费、桩检测费、苯板检测费）为95,000元，但明确说明由双方当事人在庭上提供票据确认，但刘耀光、范家屯建筑公司、***庭审中除向本院提供统计单外，未向本院提供相应票据证实自己缴纳了送检费用，***亦提出该费用系***缴纳，故刘耀光、范家屯建筑公司、***应自行承担举证不能的责任，本院对刘耀光、范家屯建筑公司、***请求从***工程款中扣减送检费用95,000元的主张，依法不予支持。同时，对刘耀光、范家屯建筑公司、***在扣除所有上述费用后，再行主张在***工程款中扣除其他费用的请求，因刘耀光、范家屯建筑公司、***提供的证据不足以证明已将费用支付给***或供材由***使用，***又明确表示否认，故本院依法不予认定。综上，***扣除费用后的剩余工程款项3,823,137.80元再经合理扣除10#楼基础工程造价及未完工程费用外，应为2,071,970元（3,823,137.80元-1,292,188.80元-458,979元）。3.上述工程款项2,071,970元，***需留取质保金587,447.67元至工程质量保证期满，留取质保金后的剩余部分1,484,522.33元（2,071,970元-587,447.67元），***可在本案中行使主张给付权利。刘耀光、范家屯建筑公司、***主张应扣留***质保金至工程保证质量期满。对此，依据刘耀光与***间及刘耀光与范家屯建筑公司间的合同约定，均能体现出***应按工程总造价3%留取质保金。因此，本案***与刘耀光间虽所签合同无效，但质保金条款是对双方当事人具有法律约束力的。本案中，***与刘耀光虽约定按工程总造价（本案查明为43,199,127.20元），但部分工程不是***施工的，故该工程未由***施工的部分，不应由***留取质保金。经计算，***实际应得施工工程价款为19,581,589元[工程总造价43,199,127.20元-刘耀光外包施工工程费用9,192,399.80元（门口面积340,192.80元+窗口面积1,052,784元+涂料489,198元+电梯1,111,000元+消防水电6,199,225元）-大清包人工费12,673,970.60元-10#楼基础工程造价1,292,188.80元-未完工程费用458,979元），故***施工部分质保金数额应为587,447.67元（19,581,589元×3%）。对此部分，刘耀光、范家屯建筑公司、***可在应付工程款2,071,970元中予以扣留至工程质量保证期满。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第八条规定：“有下列情形之一的，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”依据这一法律规定，结合***与刘耀光未约定工程质量保证金返还期限及庭审查明的案涉工程自2020年6月30日交付使用的情况，该工程质量保证金587,447.67元，***可于2022年6月30日起另行主张权利。4.***请求给予付顶账房源价差931,199元，本院不予支持。本案中，抵顶***工程款的9套房源，系经刘耀光与***共同签字直接顶给他人，价格为5380元/平方米，***当时并未提出异议，应视为***认可以该价格直接抵顶他人，故***再行在本案中主张权利，没有事实依据，本院不予支持。5.***请求给付垫付水泥、中砂款379,346.65元，本院不予全部支持，应支持不含税总价335,705元。本案中，刘耀光提出，该部分水泥款、中砂款应由***负责。依据***与刘耀光间签订的现场担保签证单，虽写明因地热工程回填土建部分供给存在分歧，暂由***提供砂、水泥等施工材料配合施工，由建设单位（***在建设单位一栏签字）担保。但结合庭审查明的事实，地热工程系刘耀光承包他人施工完成的，若地热工程回填供材费用由***承担，需有明确合同约定或经***明确表示认可，在刘耀光没有证据证明存在上述情形的情况下，该垫付费用应由刘耀光承担。返还垫付费用的具体数额，***主张按含税总价379,346.65元予以计算，但并未提供缴税单据证明其缴纳了上述材料的相应税款。结合该款系***为刘耀光垫付款项的实际，相应税款应由刘耀光承担，故本院对***的该项请求以支持不含税总价335,705元为宜。6.***请求给付10#、11#、13#楼变更部分工程量工程款157,153.74元及给付因未支反水沿所付材料款48,881.50元，但针对自己的主张仅向本院提供了自行制作的变更工程量表格，表格上没有刘耀光、范家屯建筑公司、***的签字，且刘耀光、范家屯建筑公司、***明确表示不予认可。对此，***亦再无其他证据支持自己的主张，故***应自行承担举证不能的责任，本院对***的这两项诉讼请求，依法不予支持。7.***请求给付拖欠工程款利息，本院予以支持，但仅限于***应得工程款1,484,522.33元，且该起算时间应自2020年7月1日起计算。对于质保金及***垫付的中砂、水泥款项，***无权请求给付利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕4号）第六条第三款规定：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间。（一）建设工程已实际交付的。……。”依据上述法律规定，对***应得工程款部分，即1,484,522.33元，***可主张给付利息，但起算时间应自交付之日起计算。对此，***认为交付时间应为2019年11月20日，但是***没有证据证明在该时间其施工工程已由泓鑫公司、***交付住户使用，故交付时间应以范家屯建筑公司、***自认的2020年6月30日为准。该笔工程款1,484,522.33元利息的给付时间，亦应自2020年7月1日起计算。另外，因双方对利息计付标准没有约定，且自2019年8月19日起，同期同类贷款利率标准业经同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准所取代，故本案给付的利息应按全国银行同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际给付之日止。对于质保金587,447.67元，因未到给付时间，故***主张利息，没有法律依据，本院不予支持。对于***垫付的中砂、水泥款335,705元，因双方对垫付利息没有约定，故***主张给付利息，亦无法律依据，本院不予支持。8.***主张刘耀光、范家屯建筑公司、***给付拖欠工程款，符合法律规定，但主张泓鑫公司承担给付责任，本院不予支持。本案中，虽然***与刘耀光签订的建设施工承包协议书无效，但刘耀光作为与***签订建设施工承包协议书的相对方，应依据协议中结算条款给付实际施工人***拖欠工程款。范家屯建筑公司作为刘耀光的挂靠施工方，应对刘耀光挂靠行为所产生的结果负责，故应对刘耀光的给付款项承担连带责任。***虽然不是***建设施工承包协议书的相对合同方，但***与***于2019年9月8日签订协议书一份，该协议书具有抵押担保性质，故***应对刘耀光的给付款项承担连带责任。***提出***应返还抵押房源，但因***未向本院提出反诉，故依据不告不理原则，本院不予处理。***可依法律规定另行处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追回转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据这一法律规定，***并未提出证据证明发包方泓鑫公司拖欠工程款，刘耀光、范家屯建筑公司、***亦表示泓鑫公司未拖欠工程款，故***主张泓鑫公司承担工程款给付义务，于法无据，本院不予支持。9.刘耀光、范家屯建筑公司、***在本案中主张应从***所得工程款中扣除由***缴纳的税款，本院不予支持，刘耀光、范家屯建筑公司、***可待***缴纳税款数额确定后，另行主张权利。本案中，刘耀光与***所签建设施工协议虽然无效，但是协议中***对自己施工部分的工程款项应由***自行缴纳税款的约定，对双方当事人是具有法律约束力的，即由***缴纳的税款应由***自行缴纳。但是，确定***应缴纳税款数额的前提为需有生效法律文书确定***应得的工程款项数额。在此前提条件没有成就的情况下，无法准确计算出***应缴纳的税款数额。故刘耀光、范家屯建筑公司、***可待有生效法律文书确定***应得工程款项的准确数额后，依据相关规定计算出***应当缴纳的税款额，通过另案主张权利。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第六条第三款、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第八条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、刘耀光于本判决生效后一个月内给付***工程款1,484,522.33元及利息（利息以1,484,522.33元为基数，自2020年7月1日起按全国银行同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际给付之日止）；二、刘耀光于本判决生效后一个月内返还***垫付的中砂、水泥款335,705元；三、公主岭市范家屯建筑有限公司、***对上述款项及利息承担连带给付责任；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费49,154.53元，由刘耀光、范家屯建筑公司负担21,182.05元，由***负担27,972.48元；保全费5000元，由刘耀光、范家屯建筑公司负担；鉴定费7000元，由刘耀光、范家屯建筑公司负担3500元，由***负担3500元。

本院二审期间另查明：1.2019年6月11日，刘耀光、***签订的《建设工程承包协议书》第六条第二款约定，***入场前由建设单位已经施工完毕的10号楼、12号楼、14号楼的基础部分，应从***的工程造价中予以扣除（在***入场施工前，实际上建设单位只针对10号楼基础进行了施工）；2019年12月11日，经刘耀光、***结算，认定上述已施工完毕工程总体造价1,292,188.80元，其中，上述10号楼基础部分人工费375,190元。2.2019年9月8日，为保证工程款的给付，***与***签订《协议书》约定***以案涉项目12#楼1600万元（共计30套）的房源抵给***，除上述房屋外，在合同履行的过程中，经***指示，***将另9套房屋分别作价每平方米5000元-5380元不等，抵给案外人并开具相应金额的发票。2019年10月21日，刘耀光的挂靠单位范家屯建筑公司向***出具《公主岭市范家屯建筑有限公司分包项目发票应扣税率及管理费用明细》，双方对已付款项进行了对账，其中包括上述9套房屋。范家屯建筑公司在明细上具体罗列了上述9套房屋的单价、用以抵偿的金额并对扣款后的欠款数额进行了结算，***在该明细上签字确认。3.***认可一审法院认定案涉工程实际于2020年6月30日交付使用。4.庭审时，经本庭释明，***回答法庭提问称：“一审判决30页计算，***实际应得施工工程价款中，扣除了刘耀光外包施工工程，其中的消防水电一项，6,199,225元，包括了争议的材料款335,705元。因***认为该材料款属于水电项目，且由***实际施工，该部分外委工程应当另行计算。”针对上述问题，刘耀光向法庭提交水电及消防工程分包协议书一份、档案馆调取的水电消防施工图纸21张，用以证明回填混凝土的活不在水电及消防工程中，合同和图纸中都不包括该项施工内容。

本院认为，1.关于***主张经刘耀光、范家屯建筑公司、泓鑫公司三方审计确认的10#基础部分的造价1，292，188.8元，其中的人工费375，190.00元已经包括在大清包人工费12，673，970.60元中，不应再从工程总造价中予以扣除的问题。2019年6月11日，刘耀光、***签订的《建设工程承包协议书》第六条第二款约定，***入场前由建设单位已经施工完毕的10号楼、12号楼、14号楼的基础部分，应从***的工程造价中予以扣除；2019年12月11日，经刘耀光、***结算，认定上述已施工完毕工程总体造价1,292,188.80元，其中，10号楼基础部分人工费375,190元。一审时，***对其入场前已完工程不申请工程造价鉴定，一审法院以上述结算材料为依据扣除相关费用并无不当。经各方共同确认***施工总面积为27,552.11平方米，乘以460元每平方米人工费单价得出12,673,970.60元人工费为其入场后施工的人工费，***主张两笔人工费重复扣费无事实依据，本院不予支持。2.关于***主张应另行支付抵账的9套房屋差价款问题。经***指示，***将9套房屋分别作价每平方米5000元-5380元不等，抵给案外人并开具相应金额的发票。2019年10月21日，范家屯建筑公司向***出具《公主岭市范家屯建筑有限公司分包项目发票应扣税率及管理费用明细》对已付款项进行了对账，该明细中具体罗列了上述9套房屋的单价以及抵偿的金额，并对扣款后的欠款数额进行了结算，***在该明细上签字确认。上述情况能够证明***与刘耀光等就上述9套房屋抵偿工程款的价格已经达成一致意见，***再以先前订立的协议的约定要求下浮20％抵账，无事实及法律依据，本院不予支持。3.关于未完工程鉴定意见应否采纳问题。经***申请，一审法院委托鉴定机构对未完工程进行工程造价鉴定并出具鉴定意见。***未能提出上述鉴定意见不应予以采纳的法定情形，经本院释明，***亦明确不申请鉴定人员到庭对鉴定意见进行说明，***的该项上诉请求，本院不予支持。4.关于***请求给付垫付水泥、中砂款379,346.65元应否支持。二审时，经本庭释明，***称上述签证单中的材料款用于消防水电工程，因刘耀光将消防水电工程外包他人施工，一审法院扣除了消防水电工程款6,199,225元，故由***垫付的材料款379,346.65元应予扣除。针对上述问题，刘耀光向法庭提交水电及消防工程分包协议书、水电消防施工图纸，上述分包协议书和图纸中均未体现回填混凝土工程，经法庭释明，***未能说明或提供相反证据否认刘耀光的主张，签证单中的材料款379,346.65元不应予以扣除。5.关于税金。因生效法律文书确认***应得工程款项数额前，无法准确计算出***应缴纳的税款数额，故一审法院认定刘耀光、范家屯建筑公司、***待有生效法律文书确定***应得工程款项的准确数额后，另案主张权利，并无不当，二审时，经本庭释明，范家屯建筑公司亦表示针对税金问题另案主张权利。6.***上诉主张应另行扣除的水费165,312元、桩基础检测费、保温防水试验费等经各方确认系***二审新提出的请求，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”因***不同意就***的上述主张在本案中一并处理，***可另案主张权利。7.关于***要求返还质保金的问题。根据一审已查明事实、各方陈述及二审时***对案涉工程于2020年6月30日交付使用事实的自认，质量保证金金额为587,447.67元，缺陷责任期至2022年6月30日，现已届满，质量保证金应予返还。另，发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务，如发生质量保修问题，发包人可另案主张权利。8.关于***应否承担连带给付责任。庭审时，***明确该项诉请的请求权基础为：因***以泓鑫房地产的名义开发建设案涉楼盘，故***依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）中关于发包人在欠付工程款范围内承担给付责任的规定，要求***对刘耀光欠付工程款，在其未结算范围内承担给付责任。针对***的上述主张，范家屯建筑公司、***、刘耀光均表示，***已经以泓鑫房地产的名义，向范家屯建筑公司（刘耀光）支付全部工程款项，并不欠付刘耀光任何工程款。***未能提供证据证明***尚欠付刘耀光工程款以及具体金额，其要求***承担连带给付责任的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。9.关于范家屯建筑公司应否承担连带给付责任。虽刘耀光挂靠范家屯建筑公司施工，但刘耀光与***签订的《建设工程施工合同》及补充协议上并未加盖有范家屯建筑公司公章，范家屯建筑公司与***并未形成直接的合同关系，***要求范家屯建筑公司承担连带给付责任，无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，刘耀光、***、范家屯建筑公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销吉林省公主岭市人民法院（2020）吉0184民初4834号民事判决；

二、上诉人刘耀光于本判决生效后立即向上诉人***给付工程款1,484,522.33元及利息（利息以1,484,522.33元为基数，自2020年7月1日起至实际给付之日止，按全国银行同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；

三、上诉人刘耀光于本判决生效后立即向上诉人***返还质量保证金587,447.67元及利息（利息以587,447.67元为基数，自2022年7月1日起至实际给付之日止，按全国银行同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；

四、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费49,154.53元，由刘耀光负担14,846.47元，由***负担34,308.06元；保全费5000元，由刘耀光负担；鉴定费7000元，由刘耀光负担3500元，由***负担3500元。

上诉人***二审案件受理费21,182元（***已预交49,154元），由***负担；上诉人公主岭市范家屯建筑有限公司二审案件受理费21,182元（公主岭市范家屯建筑有限公司已预交49,154元），由上诉人***负担14,827.4元、由公主岭市范家屯建筑有限公司负担6,354.6元；上诉人***二审案件受理费21,182元（***已预交49,154元），由上诉人***负担14,827.4元、由***负担6,354.6元；上诉人刘耀光二审案件受理费21,182元（刘耀光已预交49,154元），由上诉人刘耀光负担14,846.42元、由***负担6,335.58元。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。

审判长　　于佳鑫

审判员　　高婧明

审判员　　周　岩

二〇二三年二月九日

书记员　　张佳楠