容城县建筑工程有限公司与中国移动通信集团河北有限公司保定分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省容城县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀0629民初94号

原告：容城县建筑工程有限公司，住所地河北省容城县西城路38号，统一社会信用代码91130629108581396J。

法定代表人：曹会占，该公司经理。

委托诉讼代理人：任国增。

委托诉讼代理人：刘迎春，河北亚华律师事务所律师。

被告：中国移动通信集团河北有限公司保定分公司，住所地河北省保定市高新区天鹅西路8号，统一社会信用代码91130600731402521U。

负责人：张宏志，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘克俭。

委托诉讼代理人：韩树辰，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。

原告容城县建筑工程有限公司（以下简称容城建筑公司）与被告中国移动通信集团河北有限公司保定分公司（以下简称移动公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月18日作出（2018）冀0629民初782号民事判决，原告容城建筑公司不服，向河北省保定市中级人民法院提起上诉。河北省河北保定市中级人民法院于2018年12月20日作出（2018）冀06民终7165号民事裁定，撤销本院（2018）冀0629民初782号民事判决，发回容城县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告容城建筑公司的委托诉讼代理人任国增、刘迎春，被告移动公司的委托诉讼代理人刘克俭、韩树辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告容城建筑公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告立即给付原告工程款381550元及自2010年12月1日起至实际给付日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（暂计算至2018年8月10日的利息额为199890.34元）；2、诉讼费用由被告负担。后变更诉讼请求为：1、请人民法院判令被告立即给付原告工程款355989.65、利息149694元（自2010年12月1日计算至2020年8月1日止按中国人民银行同期同类贷款利息计算的利息）、鉴定费4570元，总计510253.65元；2、依法判令支付延期付款利息至工程款偿还完毕止。3、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2010年10月，原告承建被告中国移动通信集团河北有限公司保定分公司《保定移动城域网九期管道工程》，该工程即为中国移动通信集团河北有限公司保定分公司豪丹路管道工程项目。经容城县住房和城乡建设局审批同意后，原告开始施工。该工程于2010年11月底竣工，竣工后经被告网络部、维护部、监理单位北京诚公通信工程监理股份有限公司第一分公司等验收合格，并已投入使用至今但被告尚未支付工程款。经河北兴冀工程项目管理有限公司对工程作出造价，被告应支付原告工程款381550元。经原告多次催要并于2015年向容城县人民法院提起诉讼撤诉后至今，被告仍未支付该笔工程款。为维护自身合法权益，原告提起诉讼，请人民法院依法判决。

被告移动公司辩称，原告主张的工程款金额缺乏事实依据，请求人民法院依法裁决。一、原告请求管道工程施工款381550元没有法律依据和事实依据，原被告为解决工程款的结算问题，曾进行过反复协商，2015年11月份，原告也曾提起诉讼，请求判决支付工程款207115元。在本次起诉之前，原被告的争议始终在于按照何种定额进行结算，原告主张按照165元／米结算，被告主张按照80元／米结算，双方从未向对方提出按照审计或者鉴定价格进行结算。从双方长期的争议焦点和解决纠纷的过程看；足以认定双方默认按照固定价格结算。2015年原告起诉的庭审笔录证实：实际施工方式为开挖，原告主张开挖固定价太低，应按165元／米的顶管作业固定价结算。但是原告没有提供证据证实其主张的依据。后原告撤诉。原告不顾上述事实。另起炉灶，要求按照鉴定价格结算同样缺乏依据。二、原告单方委托鉴定意见以及法院委托的鉴定意见均不应作为证据使用，原告诉前单方委托鉴定，鉴定材料系单方提供、未经双方质证，因而鉴定意见不能作为确定工程款的依据。法院委托的鉴定意见，因存在以下严重瑕疵，亦不应作为证据使用：（一）双方争议过程显示，均长期主张按照固定价格结算。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。所以，对本案争议，不宜委托鉴定。（二）鉴定机构不具有法律规定的鉴定资质。根据《河北省司法鉴定管理条例》的规定，司法鉴定应当由领取了《司法鉴定许可证》的机构做出，本案的鉴定机构不在河北省司法厅2019年12月公布的河北省2019年度其他类《国家司法鉴定人、司法鉴定机构名册》内，注册地址位于保定市园南街市的《河北省正源司法会计鉴定中心》，就有核准登记的司法会计鉴定、工程造价纠纷鉴定两类司法鉴定范围，本省内还有其他多家经司法行政机关登记的工程造价纠纷鉴定机构。（三）鉴定人不具有法律规定的鉴定资质。根据《河北省司法鉴定管理条例》规定，司法鉴定由具有《司法鉴定人执业证》的人员作出。鉴定人应当具备中级以上技术职称或者具有大学本科学历且从业五年以上。本案鉴定人是仅有初级职称的助理工程师、于2019年9月6日初次执业的高建做出，其没有《司法鉴定人执业证》，更是资历极为短浅。（四）鉴定人数不符合规定。《河北省司法鉴定管理条例》第二十二条规定，司法鉴定机构进行鉴定时，应当根据实际需要确定鉴定人人数，但不得少于三人。司法部制定、于2016年5月1日起实施《司法鉴定程序通则》第十九条规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应指定或选择两名司法鉴定人进行鉴定。《建设工程造价鉴定规定》2017第3.4.4规定，鉴定机构应按照工程造价执业规定对鉴定工作实行审核制。本案鉴定人只有一人。（五）作为鉴定依据的鉴定材料不符合规定。根据最高人民法院《民事诉讼证据规定》第三十四条规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。本案中依据了未经质证的材料。（六）鉴定意见依据的工程量根本不符合本案施工事实，根据容城建筑公司制作的《竣工技术文件》中的竣工图纸及《工程说明》一页显示，施工位置为新建道路东侧人行道内而绝非主路。新建道路的人行道一般为土路或者铺设简易的便道砖。《鉴定意见》按照主路10ｃｍ厚的沥青混凝土层和20ｃｍ厚的水泥稳定碎石基层计算开挖、运走、回填、修复计算工程造价显然与事实不符。综上，中鑫诚公司的鉴定多处违法，因而根本不能作为证据使用。三、原告主张的利息损失不应支持。由于双方在施工前未签订书面的承包合同，为双方纠纷埋下了隐患，后在协商中，由于各执一词，未能尽快弥合分歧。被告未支付工程款是因为缺乏合同依据、缺乏双方认可的结算依据。如能协商成功或者有生效的判决，被告将按照协商结果或者判决结果支付工程款。在缺乏结算依据的前提下，要求被告支付利息不符合法律规定。四、被告愿意继续本着实事求是的原则，做出积极努力，尽快了断纠纷。被告的态度一直很鲜明，早在协商阶段和上次诉讼中，均表明愿意按照事前明示且原告也明知的开挖施工的定额标准、原告实际施工的1231米工程量进行结算。希望原告也本着务实可行的原则，依法、依事实主张自己的权利。综上，恳请人民法院依照法律规定的举证责任，依法认定案件事实，准确适用法律，支持被告的主张。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院经审理认定事实如下：2010年10月原告承建被告位于容城县保定移动城域网九期管道工程，负责工程管道施工，工程管道总长1231米，新建人（手）孔井12口，工程经中国移动通信集团河北有限公司保定分公司网络部综合质量评定为合格。该工程经被告验收合格后，工程完工后被告使用至今。原被告双方委托本院对工程造价进行价格鉴定评估，本院委托河北中鑫诚工程造价咨询有限公司鉴定，2020年7月20日该鉴定机构出具中鑫诚基鉴字【2020】第006号工程造价鉴定意见书，其中确定性鉴定意见部分造价50719.71元，其中供选择性鉴定意见部分：沥青路面拆除及恢复部分造价为177764.97元，水泥稳定碎石部分为121069.67元，含拆除、外运及恢复。如按原路况为土路标准计算，此部分造价为6435.3元，包括沟槽开挖及土方回填。鉴定花费4570元。原告在举证期间内在工程范围内取样，通过视频、图片显示，工程表层为沥青路面，下由水泥垫层，原被告双方均认可其中十二口井中现有一口为土路地面。

上述事实有原被告提交的保定移动工程施工验收证书、移动档案、工程取样视频、图片、工程造价鉴定意见书、鉴定费票据、庭审笔录及当事人陈述在案为凭，经庭审质证，本院审查，足以认定。

本院认为，建设工程合同，是指一方依约定完成建设工程，另一方按约定验收工程并支付酬金的合同。本案原告为工程承包人，被告为工程发包人，双方对原告实施工程，被告验收合格使用至今并无异议。对工程造价系本案主要争议焦点，原被告双方均委托鉴定机构对工程造价进行鉴定评估，本院依据鉴定法定程序委托河北中鑫诚工程造价咨询有限公司对该工程进行价格评估，其中双方均无异议即确定性鉴定意见部分造价50719.71元，此造价部分系双方均无异议部分，不违反法律、法规禁止性规定，本院予以支持。原告提供工程现况提取样本，显示工程表层为沥青路面，下层为水泥稳层，被告对原告主张不予认可，未提供工程原始资料，原告提供的视频及图片针对原告主张具有高度盖然性，相对被告具备优势证据效力，扣除十二分之一土井部分，故应在鉴定报告选择性鉴定意见部分计算如下：（177764.97元+121069.67元）×11÷12=273932元，本院予以支持。其中土路通讯井部分计算如下：6435.3÷12=536元，本院予以支持。上述工程累计造价为325188元，原告请求利息计算方式应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发行的同期同类贷款利息计息”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有实际交付的，为提交竣工工程结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”，双方认可竣工之日为2010年11月底，故原告请求被告支付原告工程款325188元及逾期付款利息（以人民币325188元为基数，自2010年12月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行发行的同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准计算），本院予以支持。超出部分，被告不予认可，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，原告容城建筑公司的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告中国移动通信集团河北有限公司保定分公司于本判决生效后十日内给付原告容城县建筑工程有限公司工程款325188元及逾期付款利息（以人民币325188元为基数，自2010年12月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行发行的同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准计算）；

二、驳回原告容城县建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9614元，由被告中国移动通信集团河北有限公司保定分公司负担8193元，原告容城县建筑工程有限公司负担776元。鉴定费4570元，由被告中国移动通信集团河北有限公司保定分公司负担4175元，原告容城县建筑工程有限公司负担395元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北雄安新区中级人民法院。

审　判　长　　张新庄

审　判　员　　沈鹏飞

人民陪审员　　张永良

二〇二〇年九月七日

书　记　员　　王　璇