东丰县建筑工程公司与东丰县康城基业房地产开发有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省辽源市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉04民终573号

上诉人（原审原告）：东丰县建筑工程公司，住所地东丰县东丰镇东风路三委五组。

法定代表人：郑华君,该公司经理。

委托诉讼代理人：宋兴军，吉林瑞邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东丰县康城基业房地产开发有限公司，住所地东丰县东丰镇西荣胡同。

法定代表人：康永春，该公司经理。

委托诉讼代理人：尹曼，吉林辉发律师事务所律师。

原审第三人：***，男，1970年10月1日出生，住吉林省东丰县。现于吉林省梅河监狱服刑。

上诉人东丰县建筑工程公司（以下简称建筑公司）因与被上诉人东丰县康城基业房地产开发有限公司（以下简称康城公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省东丰县人民法院（2018）吉0421民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，在吉林省梅河监狱对本案开庭进行了审理。上诉人建筑公司的委托诉讼代理人宋兴军，被上诉人康城公司的委托诉讼代理人尹曼,原审第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建筑公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法保护建筑公司的正当诉请；二、由康城公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、建筑公司是康城汇财中心建筑工程的中标单位，康城公司将工程发包给了建筑公司，双方签订了建设工程施工合同。本案第三人***虽然是工程实际施工人，但却是代表建筑公司履行建设工程施工合同，该工程完工后，是建筑公司组织参加工程竣工验收，并签署了竣工验收文件手续。建筑工程交付后，建筑公司与康城公司还就工程款结算情况签订了工程款结算情况协议。建筑公司是建设工程施工合同的合同主体，是法律意义上的合同关系履行人。第三人***施工过程中，私下与工程发包方签订阴阳合同,这是法律所禁止的，其所签阴阳协议根本不具法律效力。原审认定康城公司对部分工程款进行了抵顶，与事实不符，所声称抵顶的房屋根本就没有交付过。二、监狱服刑人员可以参加民事诉讼，本案开庭地点即选择在监狱会见室开庭审理，***在场参加了庭审。***担心工程款决算有误，而建筑公司已书面申请聘请建筑会计师参加工程决算，其足以保障各方的相应权益。***并非是不在场不能参加决算，而是在场却拒绝决算。康城公司与***恶意串通，拒绝决算，拒绝履行合同义务，拖延给付工程款行为，损害了建筑公司的合法权益。正是因为康城公司拒绝履行义务、拒绝决算、拒绝给付工程款，建筑公司才提起诉讼并申请中介会计师事务所依法决算。建筑公司的正当诉请应当得到法律支持与保护。请求撤销原审判决，支持建筑公司的诉讼请求。

康城公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。建筑公司不具备向康城公司主张工程款的权利，***是实际施工人是不争的事实，***明确表示由本人与康城公司结算，建筑公司作为挂靠单位不具备诉讼主体资格。二、建筑公司仅收取管理费，所有工程垫资、施工、结算、给付工程款均是实际施工人***与康城公司进行的，建筑公司没有投入资金，参与管理，无权要求主张工程款，不能因为***羁押就损害其权益，主张工程款是实际施工人的权利。综上，建筑公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。

***述称，我代表不了建筑公司，工程决算我必须参加，工程是我干的，别人不知道细节，如果康城公司能把我欠建筑公司的管理费先给了我也没意见。

建筑公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令康城公司履行合同义务，进行工程决算，给付相关工程款项（暂定10万元，）；2.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：本案是辽源市中级人民法院指令继续审理的案件，因***与本案有利害关系，依法追加***为第三人参加诉讼。经过庭审调查，建筑公司与康城公司签订合同后，***又与康城公司签订了协议书，并且康城公司和***都承认是按照此协议书履行合同的，故***为该工程的实际施工人，是借用建筑公司的资质，三方对此均无异议。具体施工的过程及增加部分均是由***负责，并与康城公司进行了部分工程款的抵顶。一审法院认为，因***为该工程的实际施工人，与康城公司还有账目需要结算，如果其不在场，无法进行决算，且***要求待其出狱后再与康城基业进行结算，对于建筑公司要求进行决算的申请不予同意，建筑公司要求康城公司进行决算，给付剩余工程款的事实不清，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：驳回建筑公司的诉讼请求。案件受理费2300.00元（原告已垫付），由建筑公司负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实基本一致，本院确认一审法院查明的案件事实。

本院认为，***作为个人不具备承包工程的相应资质，故以有资质的建筑公司的名义参与投标、办理有关施工手续，上述事实符合建设工程挂靠的相关特征，且三方当事人对***挂靠建筑公司的事实无异议，本院予以确认。虽然建筑公司既承认***是实际施工人，挂靠的事实存在，又称***为工程工长，***施工属于建筑公司内部分包给***，上述主张本身自相矛盾，并且建筑公司未提供能够证明其与***之间存在劳动关系的相关证据，亦未提供其对施工过程及质量进行过必要的管理和支持的证据，建筑公司对工程增项部分不清楚，***组织工程施工并垫付资金，康城公司先期给付的工程款也是给付***个人，以上均可以佐证***只是挂靠建筑公司进行施工，***为工程实际施工人的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”，虽然康城公司与***签订的施工合同应属无效，但双方均承认双方签订的施工合同已实际履行，且工程已经竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人***具有直接向康城公司主张给付工程欠款的权利。建筑公司与康城公司签订的建设工程合同未实际履行，建筑公司未进行实际施工，未对工程进行投入，其要求康城公司给付其工程款缺乏事实及法律依据，也将有可能损害实际施工人***的权益，故对建筑公司要求决算及康城公司给付工程款的诉讼请求本院不予支持。

综上所述，建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2,300.00元，由东丰县建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴　俊

审判员　王诣渊

审判员　李志华

二〇一九年九月十六日

书记员　隋煊平