辽源市兴东房地产开发有限责任公司、梅河口市宏宇建工集团有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉05民终132号

上诉人（原审被告、反诉原告）：辽源市兴东房地产开发有限责任公司，住所地：吉林省辽源市龙山区友谊大路16号。

法定代表人：胡桂琴，总经理。

诉讼代理人：靳长军，吉林享和（海口）律师事务所律师。

诉讼代理人：李春波，吉林文显律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：梅河口市宏宇建工集团有限公司，住所地：吉林省梅河口市新华街99号。

法定代表人：鲁业本，董事长。

诉讼代理人：孙侠，吉林方鼎律师事务所律师。

诉讼代理人：臧海涛，吉林卓昂律师事务所律师。

原审第三人：辽源市兴东房地产开发有限责任公司柳河分公司，住所地：吉林省柳河县胜利街十二区59幢。

公司负责人：杨军，经理。

诉讼代理人：靳长军，吉林享和（海口）律师事务所律师。

诉讼代理人：李春波，吉林文显律师事务所律师。

辽源市兴东房地产开发有限责任公司（以下简称辽源兴东）因与梅河口市宏宇建工集团有限公司（梅河宏宇公司）、原审第三人辽源市兴东房地产开发有限责任公司柳河分公司（柳河分公司）建设工程合同纠纷一案，梅河宏宇公司于2020年1月2日向柳河县人民法院提起诉讼，柳河县人民法院作出（2020）吉0524民初14号民事判决，判决辽源兴东于判决生效后立即支付梅河宏宇公司工程款9840377元。辽源兴东不服，提起上诉，本院发回重审。重审后，柳河县人民法院作出（2020）吉0524民初1038号民事判决，辽源兴东不服向本院再次提起上诉。本院于2022年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）梅河宏宇公司向一审法院提出本诉请求：1．要求被告依据《建设工程施工合同》立即给付原告承建的“柳河县腾龙湾小区三期二标段”A23、A28、A29三幢楼工程款9777682元及经济签证费62695元，合计：9840377元；2．要求被告承担案件受理费、鉴定费。事实和理由：被告2011年在柳河县成立分公司即第三人。2014年3月26日被告委托柳河恒信工程招标有限公司对外招标，同年4月24日开标，最后原告中标。依据《中标通知书》2014年5月2日原告与第三人签订《建设工程施工合同》，确定：柳河县腾龙湾小区三期二标段（A6、A7、A8、A12、A17、A22、A23、A28、A29、A30、A31）11幢楼建筑面积7559.44平方米发包给原告施工，工程款即中标价格94352915元。工程内容：土建、水、电、暖施工。在施工过程中被告对白敬东施工的A23、A28、A29三幢楼进行设计技术变更和经济签证，经济签证费62695元。涉案的三幢楼在2014年年底竣工，2015年交付被告及第三人使用至今。被告及第三人在施工过程中供给材料价值6556188元，拨款现金7962857元，顶账楼房4758999元。依据《施工合同》白敬东施工的A23、A28、A29三幢楼（按柳河县测绘部门测绘的面积计算）工程款总价为：28595568元。现被告及第三人违背《中标通知书》和《建设工程施工合同》规定，结算时称按2002年吉林省预决算定额进行决算，双方协商无果，提起诉讼。另外，根据《公司法》第十四条规定，本案第三人不具有法人资格，其民事责任由公司承担。综上，原告认为案涉工程形式上是在2014年招投标，但该工程并不是依法必须招投标的项目。2014年底竣工，时隔5年在2019年进入结算，并且该结算是被告提供表格以建设工程备案为由要求原告签字盖章，形成案涉三张决算单，被告是虚假结算。无奈原告于2020年1月3日提起诉讼，要求依据实际真实结算。被告以虚假三张决算单对抗反诉，形成本案。原告认为被告形式上搞招投标，建造精品房吸引公众，实为建造“毛坯房”，违背总承包合同。又将部分工程违法分包给无资质个人施工，原被告签订的补充协议无效，被告完全将招投标文件改动，又在未征得原告同意签字的情况下支付第三方施工款，并在结算时强行克扣原告应得工程款，且工程款从未依照合同规定支付给原告，致使原告利益被侵害。被告还强行供材，多收取原告管理费100000元。总之，原被告签订的补充协议无效，三张虚假决算单不实，也无效。请求贵院依据《合同法》及相关司法解释，判决被告立即给付工程款，确保建筑行业秩序，保护原告合法权益。

被告（反诉原告）辽源兴东一审时辩称：1．原被告依据梅河宏宇公司投标“工程量清单报价表”的总价款签订的固定总价合同，根据2013《建设工程量清单计价规范》规定：采用工程量清单方式招标形成的总价合同，其工程量应按照本规范8.2节的规定计算。8.2.1节规定工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的工程量确定。2．承包人存在众多施工合同范围内的未完工程量。根据2014年5月12日双方签订的《柳河县腾龙湾小区三期一、二标段补充协议》第一项分包工程约定：由于乙方（梅河宏宇）资金紧张和公司实际情况，同意由甲方（辽源兴东）直接分包下列工程：桩基础工程、门窗工程，地面工程，外墙涂料工程，消防工程，楼梯扶手，施工围挡及施工道路，室外散水及坡道，护栏等。协议第二项约定乙方未施工的减项工程：室内洗手盆、洗菜盆、坐便、大白（涂料）、信报箱、木门、水表、砌筑井、室内灯具等工程，以上阐明的分项工程都是总价合同中应该由承包人完成的工程量，该部分分项工程价款已经计入合同总价，但承包人并未完成以上分项工程量却要求按合同约定的总价给付工程款，显然是违反法律规定的。3．原被告针对腾龙湾小区A23、A28、A29号楼签订的工程结算书合法有效。该结算书是依据承包人提交的《工程量计算书》来确定承包人完成合同工程应予计量的工程量，符合2013年《建设工程量清单计价规范》关于工程计量的规定，也是双方的真实意思表示。根据建设工程施工合同纠纷解释（二）第12条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”本案中原告对结算协议表示反悔，违反诚信原则，法院应确认结算书效力。4．原告应退还被告多支付的工程款1028432元。根据结算书，被告应支付给原告工程款19403079元，但通过被告提交的付款部分的证据能够证明实际支付工程款20431511元，多支付1028432元，反诉被告应退还给反诉原告。第三人柳河分公司陈述意见与被告相同。

一审法院经重审查明如下事实：2014年4月24日，经公开招投标，梅河宏宇中标第三人招标的柳河县腾龙湾小区三期工程二标段工程。2014年5月2日，梅河宏宇公司与第三人辽源兴东柳河公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定主要内容：“工程名称：柳河县腾龙湾小区三期二标段（A6、A7、A8、A12、A17、A22、A23、A28、A29、A30、A31）；工程内容：按施工图纸施工，土建、水、电、暖施工；开工日期2014年5月1日；竣工日期2015年10月30日；合同价款94352915元；合同价款与支付：本合同价款采用固定总价方式确定；合同价款的其他调整因素：因设计变更而发生的工程量增减按预算加签证办理；补充条款：甲方所拨付工程款必须拨至公司账户，再由公司账户支付施工用款。任何个人不得直接从甲方支款。否则公司将视为未拨款，由此所发生的后果由承包责任人负责，公司不许挪用承包人工程款，否则承担因此发生的一切后果”《建设工程施工合同》还就其他施工相关内容进行了约定。双方在该合同书上签字盖章。

2014年5月12日，原告与第三人签订《柳河县腾龙湾小区三期一、二标段补充协议书》协议约定：“一、分包工程：1．由于乙方（梅河宏宇）资金紧张和公司实际情况，同意由甲方（辽源兴东）直接分包：桩基础工程、门窗工程，地面工程，外墙涂料工程，消防工程，楼梯扶手，施工围挡及施工道路，室外散水及坡道，护栏等。2．分包工程的决算及付款方式：由甲方与分包单位或分包人共同确定工程量及工程造价形成决算单，双方签字后生效，乙方同意上述款项从工程固定总价中扣除，并由甲方直接拨付给分包单位或分包人。二、乙方未施工的减项工程：1．室内洗手盆、洗菜盆、坐便、大白（涂料）、信报箱、木门、水表、砌筑井、室内灯具等工程。2．乙方未施工减项工程的扣款方式：减项工程价款从合同总价中扣除，工程量、综合单价及金额按照中标文件中的价格扣除。三、乙方同意将工程款（除税费和管理费外）直接付给施工方，施工产生的一切税费可由甲方代扣代缴，发生的费用在乙方固定总价中扣除。”

案涉工程原告按合同约定进行施工，2014年年底竣工后，验收合格并交付使用。

2019年1月25日，原、被告双方签订决算单。三栋楼决算单价格分别为：A23号楼4392399元、A28号楼7350458元、A29号楼7660222元，合计19403079元。三栋楼房合同外经济签证费62695元。原告（反诉被告）认为原告法人代表鲁业本是在受被告的欺骗情况下在决算单上签字盖章，且工程决算书形式上不完备又违背《招投标法》的相关规定，不同意按决算单结算，要求撤销。被告（反诉原告）认为双方签字盖章，应按决算单结算，按决算单结算后，被告多支付工程款1028432元。双方协商不一致，原告提起诉讼。法院作出（2020）吉0524民初14号民事判决，判决被告辽源兴东于判决生效后立即支付原告梅河宏宇工程款9840377元。被告辽源兴东不服，提起上诉，同时提交原告与第三人就该建设工程签订的补充协议。上诉法院认为，被告在二审提交补充协议双方对分包工程及减项工程做了约定，故补充协议也是建设工程施工合同的一部分，因此发回重审。

涉案三栋楼房A23、A28、A29合同固定价格分别为A23号楼6477300元、A28号楼11318458元、A29号楼10799809元，合计28595568元。

被告按合同约定陆续拨付原告现金7860017元（7962858-102841=7860017），供应材料价值6556188元，楼房顶账4758999元，代缴施工水电费119282元，代缴税款1034184元，合计20328671元。

本案在审理过程中，委托两个鉴定机构对第三方施工工程进行造价鉴定，因被告辽源兴东无法提供相关鉴定材料，造成两次鉴定均被退回。

因原、被告双方对未施工工程价款未达成一致意见，2021年10月15日法院依职权启动对外委托程序，委托北京建智达工程管理股份有限公司吉林省分公司对原告未施工工程及增项工程进行工程款计算，经计算未施工工程款为：4629648元，增项工程款为764379元。

一审法院认为，通过招投标程序，原告中标柳河县腾龙湾小区三期二标段施工工程，进而与第三人之间签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。在合同之外，原被告签订补充协议，改变合同实质内容，（所谓合同实质性内容是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，一般指合同约定的工程价款、工程质量、工程期限）将一部分工程从招投标文件中剥离出来，分包给无资质的个人和单位，其分包行为侵害其他投标人的合法权益，且扰乱建筑市场秩序。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”本案原被告双方在中标合同之外又签订补充合同，违法上述法律规定，该补充协议无效。双方应按照备案的中标合同结算工程款。原、被告对工程量书均没有异议，双方应根据中标合同结合工程量书进行结算工程款。即三栋楼中标合同固定总价减去原告未施工部分的工程价款再减去被告已经支付的工程价款加上经济签证费用再加上增项工程款，即为最终结算的工程价款。即28595568-4629648-（7860017＋6556188＋4758999＋119282＋1034184）＋62695＋764379=4464324元。关于原告收到的现金7962858元，其中包含被告在给付工程款中直接扣除的管理费296872元，原告认为管理费应该按照三栋楼的总工程款19403076元的1％收取，即194031元，不应收取296872元（两者相差102841元）原告当庭提交了原告给被告公司开具的收取管理费的收据，证明是按照工程款的1％收取的，法院认为原告的抗辩理由成立，应予支持。这样，原告收到的现金为7962858-102841=7860017元。关于结算单效力问题，原告认为，三张决算单失实，完全属于被告单方制作，骗取原告法定代表人签字盖章，原告依据合同法在一年内提出撤销诉讼，据实竣工结算。另外，决算单上被告方有工程造价员、水暖造价员，那么对应的原告方也应该有，但事实并没有。被告认为，原告法定代表人在结算单上签字盖章，是真实结算，决算单合法有效。法院经庭审调查，案涉三栋楼由原告公司项目经理白敬东负责，被告在施工建设、工程量结算、支付工程款等事宜上均与项目经理白敬东进行对接确认。此次工程款结算，是被告以腾龙湾小区居民要办理房产证，需要决算单备案为由让原告签字盖章的。原告法定代表人鲁业本当庭陈述：“原告承包的腾龙湾小区工程共11个项目经理，在合同履行过程中，被告都是与各项目经理进行对接、结算，工程款经项目经理确认后，法人代表方签字盖章。案涉三栋楼的决算单签字盖章时是被告以决算单要备案为由让我签字盖章的”。原告法定代表人否认是真实结算。法院认为被告与项目经理白敬东进行了工程量结算，但就工程款结算双方一直未达成共识，没有形成最后决算结果，决算单没有经项目经理确认，且没有相关技术人员在场决算，被告提交的三张决算单当庭又拒不提供计算方法，决算单的数据没有依据，原告对此有异议，故三张决算单不能作为原被告结算工程款的依据。综上，原被告双方应依据中标合同结合工程量结算工程款。关于被告对北京建智达工程管理股份有限公司吉林省分公司出具的鉴定意见书的质证意见，认为工程造价是以鉴定意见书形式作出的，鉴定结论违法，法院认为该鉴定意见书并不是对全部工程造价进行鉴定，而是依据建设合同，结合双方无争议的工程量书以及补充协议，委托鉴定机构计算原告未施工工程及增项工程价款，并非法律意义上的工程造价鉴定。关于被告辽源兴东的反诉请求，因被告尚欠原告工程款4464324元，故被告反诉无事实根据和法律依据，法院不予支持，应予驳回。综上，被告辽源兴东应给付原告梅河宏宇工程款4464324元。驳回被告辽源兴东的反诉请求。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十一条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第一款、第二款的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）辽源市兴东房地产开发有限责任公司与判决生效后立即给付原告（反诉被告）梅河口市宏宇建工集团有限公司工程款4464324元。二、驳回被告（反诉原告）辽源市兴东房地产开发有限责任公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人申请执行的期限为两年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。案件受理费40341元（减半收取），反诉费3832元（减半收取），工程款服务咨询费45596元，由被告辽源市兴东房地产开发有限责任公司负担。

辽源兴东上诉请求：1．依法撤销柳河县人民法院（2020）吉0524民初1038号民事判决书全部判项；2．依法改判辽源兴东不予支付梅河宏宇公司工程款4464324元；3．依法改判梅河宏宇公司退还多支付的工程款1028432元；4．由梅河宏宇公司承担一、二审案件受理费、反诉费及工程咨询费。

事实和理由：一、一审法院重审本案过程中，未能秉持公正审理，故意偏袒梅河宏宇公司一方。1．一审庭审中，在举证责任分配上故意偏袒梅河宏宇公司。梅河宏宇公司作为制作标书、投标报价、以及具体施工的一方，掌握案涉工程的全部工程资料、技术资料。按照谁主张谁举证的原则，理应由梅河宏宇公司对其诉讼请求向法庭提供证据。但一审中，梅河宏宇公司只是负责提出主张和要求，法庭将绝大部分举证责任分配给没有举证义务的辽源兴东承担，明显不公。例如：投标文件的电子版，完全是由梅河宏宇公司制作并用于投标报价的，而竣工结算资料、工程量计算书等是梅河宏宇公司施工过程中记录产生的，可法庭却分配给辽源兴东要求提供。在辽源兴东无法提供的情况下，判决书即将工程无法鉴定的责任归咎于辽源兴东（判决书第10页3-4行）。工程决算单是由双方工程管理人员及技术人员共同进行结算的，最后由双方的法定代表人签字盖章，这种结算程序完全符合法律规定，梅河宏宇公司作为具有20多年建设施工经验的企业，对订立合同、施工建设及工程决算，具有丰富的经验和认知，完全不存在什么重大误解或者显失公平。梅河宏宇公司中标的整个一、二标段共有20多栋楼，均是如此施工并决算的，辽源兴东向法庭提交了双方共同签订的同样的“工程决算单”20份，除了案涉这三栋楼，其他楼号均无任何异议。一审中，法庭不支持合法签订的书证（工程决算单、工程量计算书等），却对全程参与决算并在工程决算单上签字盖章的梅河宏宇公司的法定代表人鲁业本的当庭反悔言词，在没有任何辅助证据及合理理由支持的情况下，即予以采信，理据何在。因一审法院故意偏袒梅河宏宇公司，辽源兴东曾书面向一审法院提出合议庭成员回避申请，未被一审法院同意。2．一审法院故意欺骗辽源兴东，违反法律规定变相委托作工程司法鉴定并作为裁判依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）法释（2018）20号，“第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”一审法院对最高法院的这一司法解释规定视而不见，案件审理过程中，不顾辽源兴东的反对，两次委托鉴定机构对案涉工程进行鉴定，但都因梅河宏宇公司不能提供投标文件的电子版等重要资料，两次被鉴定机构退回无法鉴定。在这种情况下，一审法院为了争取梅河宏宇公司的利益，竟然故意欺骗辽源兴东，谎称因为法官不懂建设工程的知识，所以要请第三方帮助计算一下相关的工程价款，而且一再向辽源兴东表示，只是咨询，不是鉴定结论。可是，一审法院却通过法院技术室，正式对外进行委托，并取得了正式的《工程造价鉴定意见书》，完全是按照正规鉴定程序进行，包括征求辽源兴东对鉴定结论的意见以及由鉴定机构进行答疑等程序。鉴定意见书中存在着大量错误，主要包括：一是鉴定意见书缺乏鉴定依据：缺少招标文件、施工图纸、投标文件的电子版等重要依据；这也是其他鉴定机构不能进行鉴定的主要原因。二是未施工项目表中，栋号、项目等没有分项、分栋统计，完全无法对照中标文件及合同进行核对；三是安全文明施工费一项，此项目在补充协议中已经明确是由建设单位委托第三方施工的（施工道路及围挡），梅河宏宇公司对三栋楼整体都没有进行安全文明项目施工，但鉴定意见书中只是减除了未施工项目这一部分工程款中包含的安全文明施工费。四是消防工程梅河宏宇公司整体未施工，但鉴定意见书中对该部分完全未予核定计算；五是对于增项工程，在没有任何事实证据（签证）的情况下，却鉴定出了76万余元的增项价款，相反在鉴定意见书中，其列明的增项部分，例如凿桩头、墙面大白、找平层、墙面抹灰、挖土方等都已经包含在投标总造价中，根本不属于增项；六是工程项目增、减属于同一鉴定事项，可鉴定意见书中只列增项，不列减项内容，在A23#楼的投标报价中，天棚抹灰项目招标文件中工程量为3595.7平方米，而投标文件中工程量确是35957平方米，这么严重的错误鉴定意见书中却毫不理会，仅此一项差额就有70多万元。鉴于鉴定意见书中存在着上述这么多问题，因此，辽源兴东对鉴定结论表示完全不予认可。一审法院为了在年底结案，在2020年12月29日通知辽源兴东第二天开庭，对鉴定意见进行质证，辽源兴东当时提出要求鉴定人员出庭接受质询，可一审法院再一次表示这不是鉴定结论，不需要鉴定人员出庭，辽源兴东出于对法院的信任，才同意第二天开庭。最终的结果却是一审法院表面上说这不是法律意义上的造价鉴定，但实质上，却完全以鉴定意见书的结论作为判决依据，违法作出错误判决。不仅如此，在法庭审理中，辽源兴东按中标的清单报价计算梅河宏宇公司未施工的部分共计8887894元，而梅河宏宇公司也当庭自认，其按照清单报价自行计算的未施工部分为6068796元，可是，一审判决仍采用鉴定结论中更有利于梅河宏宇公司的未施工部分4629648元为梅河宏宇公司谋利，是何道理。3．一审判决案件诉讼费用承担违法、不公。本案系重审案件，是按普通程序进行的审理，法律规定普通程序审理案件，诉讼费应全额收取，而且案件受理费应当按照胜诉比例进行分担。但是本案，一审法院为了偏袒梅河宏宇公司，不但将案件受理费减半收取，更荒唐的是竟然不计算分担，完全判决由辽源兴东负担。而对于工程鉴定的咨询费，一审法院虽然不承认这是鉴定结论，却判决由辽源兴东全部承担该咨询费，法律依据何在。明显是丧失了法律的公平、公正。二、一审判决事实认定错误。1．一审判决认为双方未按照中标通知书签订合同是错误的。本案的建设工程施工合同完全是按照中标文件签订的。只是在签订合同后，梅河宏宇公司提出其资金紧张以及部分项目缺少资质，所以双方才又签订的补充协议。一判决不审查合同的内。容，也不审查补充协议的签订原因，不但认定补充协议无效，而且将全部责任归于辽源兴东，显失公平。补充协议中约定由第三方施工的项目，系梅河宏宇公司的原因造成，而且该部分不属于工程主体结构，由第三方施工不违反《中华人民共和国建筑法》的规定，因此，补充协议为合法有效。2．一审判决认定双方签订的工程决算单无效没有事实及法律依据。从双方签订的工程决算单上可以看出，决算是分成每一个单项进行的结算，然后汇总在一起后才制作的工程决算单。如果没有双方共同参与，单方根本无法形成决算单上的内容。辽源兴东向法庭提供了结算的依据，包括梅河宏宇公司制作的工程量计算书、经济签证、第三方施工合同及付款凭证等，完全能够证明决算是由双方共同进行的。在一年多的时间里双方对整个标段全部工程几十栋楼均以同种方式进行的决算，梅河宏宇公司只起诉否认案涉三栋楼的结算，系反悔行为，一审法院在没有任何证据及法律依据情况下，认定决算单无效显然是错误的。3．对于梅河宏宇公司收取的管理费296872元，一审判决减少是错误的。该项管理费是辽源兴东支付给梅河宏宇公司总工程款中的一部分。梅河宏宇公司在公司内部作为管理费对每一栋楼进行分配负担，如何确定分摊比例及金额与辽源兴东无关。本案的诉讼主体是梅河宏宇公司，不是白敬东个人，梅河宏宇公司承认收到了该工程款，法院不能以梅河宏宇公司没支付给白敬东个人而予以扣减。综上，请求二审法院依法改判，维护法律公平、公正。

梅河宏宇公司辩称，一、依据民诉法的诉讼规则，诉讼证据已经穷尽。发回重审后，一审已经按照谁主张谁举证的诉讼规则，多次开庭，围绕诉讼双方共同确认的工程量，举证说明工程结算方法、方式。答辩人举证依据工程量按照当年的决算方法得出工程款数额。被答辩人不举证其单方结算的方法、方式。一审才依据被答辩人举证的合同、预算书、工程量，结合答辩人提供的施工图纸，提供司法鉴定程序发出委托。最后，受委托的北京建智达工程管理股份有限公司吉林省分公司实地踏查，作出《工程造价鉴定意见书》，在征询被鉴定双方时，是被答辩人藐视法律拒不配合，也没有意见和证据提供。因此，一审依据《工程造价鉴定意见书》和相关经济签证依法作出判决。二、依据民诉法的规定，一审没有违法之处。一审充分听取被答辩人的所有答辩意见和反诉观点，并且要求全面举证，被答辩人拒不提供案涉三栋楼的决算方法、方式，仅依据答辩人法定代表人不了解实际的签字强词夺理。妨碍法院了解真相和决算合法性。致使才委托专业机构在双方认同的工程量下鉴定，不存在违法故意偏袒一方的事实存在，完全是依照答辩人具体施工的客观事实进行评判。综上，请澄清事实，驳回被答辩人的无理上诉，维持一审判决。

原审第三人柳河分公司同意辽源兴东的观点。

本院二审期间，各方当事人均无新证据提供，对一审法院审理查明事实部分除拨付现金扣除管理费102841元辽源兴东有异议外，其他均无异议。对管理费问题将在本院认为部分予以评判，对一审法院认定事实其他部分予以确认。

本院认为，本案主要对以下事实存在争议：

一、涉案工程款应按固定价款结算还是按双方签订的工程决算单进行结算？

辽源兴东主张按决算单结算，但梅河宏宇公司主张三张决算单失实，完全属于辽源兴东单方制作，骗取梅河宏宇公司法定代表人签字盖章。本院认为，第三人与辽源兴东签订的建设工程施工合同第23.2明确约定“本合同价款采用固定总价方式确定。”按此约定双方应当按照固定价款进行结算。在有约定且一方当事人对决算单不认可的情况下，应以合同约定的固定价款结算。即A23号楼6477300元、A28号楼11318458元、A29号楼10799809元，合计28595568元。

二、梅河宏宇公司未施工部分价款是多少？

辽源兴东主张未施工部分包括完全未施工和委托第三方施工部分，其中委托第三方施工部分总价款为6763212元，已支付给分包施工人。完全未施工部分按投标清单报价，A23为1128066元；A28为502219元；A29为494400元，未施工部分合计6763212＋1128066＋502219＋494400=8887897元，如按中标合同清单扣减合计为7673028.29元。梅河宏宇公司主张未施工部分（包含完全未施工和委托第三方施工部分）按中标合同清单扣减为6068796元。辽源兴东提供了补充协议和第三方施工合同证明其主张，同时双方均提供了按中标合同清单予以扣减的附表证实其主张。

本院认为双方对未施工工程量没有争议，主要对未施工部分的价款如何计算存在争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（法释（2018）20号）第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”第九条“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”的规定，辽源兴东对外发包高于中标合同书中约定的价款，梅河宏宇公司要求按中标合同作为结算建设工程价款的依据，应予支持。故应按中标合同价款对未施工部分进行扣除。通过双方提供的按中标合同扣减的附表以及各自对数据异议的说明，梅河宏宇公司对辽源兴东提供附表中的散水应从未施工项目中扣除没有异议，三栋楼的散水均为5026.29元，合计15078.87元。另辽源兴东提出梅河宏宇公司少统计了未施工项目丙级防火门，梅河宏宇公司认为虽然丙级防火门是辽源兴东购买，但都是梅河宏宇公司进行的安装，因此不应扣除。本院认为，双方系按中标合同进行的扣减，合同上有，但实际没有施工的项目就应该扣减，因此丙级防火门费用予以扣减，三栋楼分别为57454.32元、57454.32元、87454.18元，合计202362.82元。至于辽源兴东主张的天棚涂料以及税费等应予扣除主张，因没有具体的中标合同清单对应，梅河宏宇公司也不予认可，这部分主张本院不予支持。至于一审法院在委托两个鉴定机构对第三方施工工程进行造价鉴定均因材料不全被退回的情况下，依职权委托北京建智达工程管理股份有限公司吉林省分公司对梅河宏宇公司未施工工程及增项工程进行工程款计算的结果，因与双方各自计算结果均不一致，且明显少于梅河宏宇公司自认未施工工程的结果，因此该鉴定意见不具有科学性和真实性，本院不予采信。综上，梅河宏宇公司未施工项目合计为6068796＋15078.87＋202362.82=6286237.69元。

三、有无增项工程，具体数额是多少？

梅河宏宇公司在2021年7月29日开庭时主张存在增项工程，合计3877845元，此后一直主张存在增项工程300余万元。但梅河宏宇公司一审起诉时只要求辽源兴东立即给付三幢楼工程款9777682元及经济签证费62695元。事实和理由中除经济签证外，没有主张有增项工程存在。根据梅河宏宇公司与柳河分公司签订的建设工程施工合同内容：第一部分协议书一、工程内容：“按施工图纸施工”；第三部分-专用条款六、23.2“本合同价款采用固定总价方式确定”；合同价款与支付中23.3“双方约定合同价款的其他调整因素：因设计变更而发生的工程量增减按预算加签证办理”。从以上合同内容可知双方合同价款采用固定总价方式确定，按图纸施工，工程量的增减按预算加签证办理。因此梅河宏宇公司主张的图纸上有，清单报价上没有的部分应属于增项工程没有依据。对其提供有经济签证的费用62695元应予保护，除此之外不存在增项工程。

四、梅河宏宇公司收到的工程款数额是多少？

双方对原审认定梅河宏宇公司收到工程款数额除应承担管理费的数额存在异议外均予以认可。辽源兴东主张管理费支付凭证两张共计2044780元，是对整个标段支付的，折算到三栋楼应为296872元（管理费计算方式：2044780÷154864.35＊22484.01=296871.77）。梅河宏宇公司主张是按1％收取管理费，三栋楼总工程款按辽源兴东主张的19403079元的1％应为194031元。本院认为，经询问辽源兴东，2044780元系支付整个标段的管理费，整个标段的工程款系196216655元，2044780÷196216655=1％，因此梅河宏宇公司主张管理费系按1％收取的正确。那么案涉三栋楼中标合同价款为28595568，减去未施工部分价款6286237.69元，加上经济签证费用62695元，三栋楼总工程款应为28595568-6286237.69＋62695=22371990元，按1％收取管理费用为223720元，与辽源兴东主张的296872元差额为73152元。梅河宏宇公司收到工程款现金7962858元，其中包含辽源兴东在给付工程款中直接扣除的管理费296872元，减去差额73152，梅河宏宇公司收到现金应为7889706元。加上辽源兴东供应材料价值6556188元，楼房顶账4758999元，代缴施工水电费119282元，代缴税款1034184元，梅河宏宇公司收到工程款合计为（7889706＋6556188＋4758999＋119282＋1034184）20358359元。

综上所述，双方应根据中标合同固定总价减去梅河宏宇公司未施工部分的工程价款加上经济签证费用再减去被告已经支付的工程价款为最终结算的工程价款。即28595568-6286237.69＋62695-20358359=2013666.31元。辽源兴东的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（法释（2018）20号）第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持吉林省柳河县人民法院（2020）吉0524民初1038号民事判决第二项；

二、撤销吉林省柳河县人民法院（2020）吉0524民初1038号民事判决第一项；

三、辽源市兴东房地产开发有限责任公司于本判决生效后立即给付梅河口市宏宇建工集团有限公司工程款2013666.31元。

四、驳回梅河口市宏宇建工集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费40341元，反诉费3832元，二审案件受理费42515.00元，由辽源市兴东房地产开发有限责任公司负担45260元，由梅河口市宏宇建工集团有限公司负担41428元。

本判决为终审判决。

审判长　　孙艳玲

审判员　　李尧川

审判员　　修　勇

二〇二二年六月十八日

书记员　　蔡昌宴