辉南县非凡钢构彩板有限责任公司、梅河口市宏宇建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院 民事判决书 （2023）吉05民终741号 上诉人（原审被告）：辉南县非凡钢构彩板有限责任公司，住所地吉林省辉南县经济开发区。 法定代表人：**，总经理。 诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梅河口市宏宇建工集团有限公司，住所地吉林省梅河口市新华街99号。 法定代表人：***，董事长。 诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人辉南县非凡钢构彩板有限责任公司（以下简称非凡公司）因与被上诉人梅河口市宏宇建工集团有限公司（以下简称宏宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省梅河口市人民法院（2022）吉0581民初2947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月18日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于公开开庭审理了本案。上诉人非凡公司的法定代表人**及其诉讼代理人***，被上诉人宏宇公司的法定代表人***及其诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 非凡公司上诉请求，改判驳回宏宇公司的诉讼请求。事实与理由：335380元冬季施工费是工程签证时产生的费用。《建设工程施工合同》中未做明确约定，***公司同意给付20万元的事实，已经证明存在冬季施工费并***公司承担。根据《建设工程施工合同》约定，非凡公司不承担税费。因非凡公司多次***公司主张给付发票税点375997.59元，***公司未支付。宏宇公司应先履行给付税点，非凡公司才履行出具发票义务。 宏宇公司辩称，合同中没有约定冬季施工费，非凡公司施工在9月份，也不存在冬季施工费。支付税金是非凡公司承包工程应当支付的成本，没有约定***公司承担。 宏宇公司向一审法院起诉请求，1．判令非凡公司立即返还多支付工程款313238元；2．请求判令非凡公司履行附属义务，出具4177751元发票；3．诉讼费由非凡公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月23日，发包人宏宇公司（吉林省通泰路桥工程有限责任公司梅河口分公司）作为甲方与承包人非凡公司作为乙方签订了《建设工程施工合同》约定，一、工程名称：山水广场项目中钢结构（雕塑）工程。二、承包范围：B区（西区）所有钢结构雕塑制作安装，包括基础施工。承包方式：包工、包料（即大包）。三、合同工期：工期60天。2017年9月15日至2017年10月30日主体全部施工完工，挂板11月15日前全部完工（***或不可抗拒因素扣除）。十一、合同总价款：1．金额450万元人民币。（约算）最后以甲乙双方认定的工程造价为准。2．工程造价为施工图纸预算及签证中的直接费加材料费差价款作为乙方的工程造价。乙方不承担税费、规费及内业费。预算标准依据《吉林省建筑工程计价定额》（JLJD－JZ－2014）、《吉林省安装工程计价定额》（JLJD－SZ－2014）、《吉林省市政工程计价定额》（JLJD－SZ－2014）、《吉林省市政工程补充计价定额》（JLJD－SZB－2014）中的人工综合工日单价为120元／工日；《吉林省装饰工程计价定额》（JLJD－SZ－2014）中的人工综合工日单价调整为135元／工日。该款按相关定额及政府部门的相关规定执行。3．工程类别：一级。（按规定）4．乙方必须向甲方提供工程中发生的材料费发票。人工费按规定办理，甲方协助。十二、合同价款与支付：工程价款支付方式：1．甲方与乙方签订合同后甲方支付乙方工程总造价款50％：人民币225万元整。此款项甲方可用商品楼房抵顶工程款，价格甲乙双方认定。2．整体完工后经甲方验收合格，甲方支付工程总价款45％。3．余款5％为工程质保金，一年内无质量问题，2018年年底甲方付给乙方。非凡公司在签订合同后进入工地进行施工，施工完毕后交付。2019年8月24日，梅河口市城区改造维修指挥部作为发包方与宏宇公司作为承包方签订建设工程施工合同，合同约定，一、工程概况：1．工程名称：梅河口市文化产业园山水公园建设工程-雕塑一区（清华园附近）。二、合同工期：计划开工日期：2019年8月26日。计划竣工日期：2019年10月6日。工期总日历天数：42天。四、签约合同价格与合同价格形式：1．签约合同价为：人民币6027991元；2．合同价格形式：固定单价合同。第三部分专用合同条款：3.5分包3.5.1分包的一般约定：禁止分包的工程包括：不允许分包。2019年8月28日，通过以招投标程序宏宇公司中标了梅河口市城区改造维修指挥部发标的梅河口市文化产业园山水公园建设工程-雕塑一区（清华园附近）工程。2020年5月27日，梅河口市财政投资评审中心给中益工程管理有限公司出具工程结算评审业务委托书，梅河口市文化产业园山水公园建设工程-雕塑一区（清华园附近）***公司承建。梅河口市城区改造维修工程指挥部对送审资料的真实性、合法性、时效性及完整性负责，送审结算价6558419元。现委托你单位依据建设单位提供的结算资料，按合同约定及计价的相关规定对该工程结算进行评审，同时出具评审报告并对评审结果负责。2021年1月18日，中益工程管理有限公司出具竣工结算审核报告，审核结果：经审核，梅河口市文化产业园山水公园建设工程-雕塑一区（清华园附近）工程结算提报值为6558419元，审定值为6007986元，审减值为550433元。结算审核报告中材料费为3106863.32元、人工费为780220.93元、机械费为290667.70元。另查明，2017年9月24日，宏宇公司以水郡华庭小区S2-19门市抵顶给非凡公司雕塑工程款1969535元，非凡公司法定代表人**在收据签名。2017年11月29日，非凡公司法定代表人**给宏宇公司出具收条，今收到山水广场工程款1023606元，该款用朝阳镇御**楼房抵顶。楼号为21#-4-2308-89.79㎡、21#-4-2408-89.79㎡、21#-5-1809-89.79㎡，楼价按3800／㎡核算。2018年5月23日，非凡公司法定代表人**给宏宇公司出具收据，今收到钢结构（山水广场）工程款1367848元。用御**四套楼抵顶工程款。2018年1月28日，非凡公司给宏宇公司出具欠据，3万元钩机工时费。非凡公司**、非凡公司法定代表人**签名。2020年1月20日，非凡公司法定代表人**给宏宇公司出具收据，山水广场雕塑工程款10万元。 一审法院认为，梅河口市城区改造维修指挥部与宏宇公司签订的建设工程施工合同效力问题，涉案工程系面向社会的公共设施项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，涉案工程必须依法进行招投标。宏宇公司就涉案工程在2017年9月23日与非凡公司签订建设工程施工合同，约定了工期、工程款支付等内容，协议签订后非凡公司即进场施工。之后2019年8月24日梅河口市城区改造维修指挥部与宏宇公司签订的建设工程施工合同，2019年8月28日宏宇公司中标。梅河口市城区改造维修指挥部将涉及招投标的工程在履行法定的招标之前即将工程交给宏宇公司进行施工，宏宇公司又将工程分包给非凡公司进行施工，此行为属于先定后招、**暗定的串标行为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”及五十五条规定，宏宇公司中标无效。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（一）》第一条第三项的规定，建设工程中标无效的，建设工程施工合同无效。因此梅河口市城区改造维修指挥部与宏宇公司签订的建设工程施工合同应认定无效。关于宏宇公司与非凡公司签订的建设工程施工合同效力问题，非凡公司在庭审中自认施工时不具有施工资质，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定及《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，双方签订的建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。关于宏宇公司是否多支付非凡公司工程款313238元，非凡公司应否返还的问题，双方签订的建设工程施工合同无效，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方均有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，合同无效，合同签订的双方宏宇公司与非凡公司均存在一定过错。考虑非凡公司已完成钢结构（雕塑）工程，并经验收合格投入使用，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，故非凡公司作为实际施工人有权请求宏宇公司参照合同关于工程价款的约定折价进行补偿。虽然，案涉有关两个建设工程施工合同均为无效，但不影响竣工结算审核报告的效力，宏宇公司、非凡公司对该竣工结算审核报告审核结果均认可，应以结算审核报告作为结算依据。双方签订的合同关于工程价款的约定为工程造价为施工图纸预算及签证中的直接费加材料费差价款作为非凡公司的工程造价，非凡公司不承量税费、规费及内业费。因此，非凡公司折价补偿的范围应界定为双方认可的直接费项目材料费3106863.32元、人工费780220.93元、机械费290667.70元，总计4177751.95元。关于双方争议的冬季施工费335380元，非凡公司称该费用是签证产生的，所有工作都是其做的，应作为折价补偿的范围。宏宇公司认为冬季施工费属取费，不应作为直接费，因此，该费用非凡公司不能获取，法院认为非凡公司称该费用作为折价补偿的范围的主张，因冬季施工费属措施费项目中的一项，措施项目中还包含安全文明施工费、夜间施工增加费、非夜间施工照明费、二次搬运费等费用，非凡公司并未举证证明签订合同时双方就冬季施工费有过约定的证据，故法院对其主张不予支持。宏宇公司是在双方未结算工程款的情况下支付给非凡公司工程款，之后在发包方委托第三方出具竣工结算审核报告方知给付工程款存在多付情况，亦在情理之中。依据宏宇公司支付非凡公司工程款总额4490989元，扣除折价补偿款4177751.95元，宏宇公司多支付工程款313237.05元，因取得该款，非凡公司无合同依据和法律依据，应予返还。关于非凡公司应否履行给宏宇公司开具发票的合同附属义务，合同中约定非凡公司必须***公司提供工程中发生的材料费发票。人工费按规定办理，宏宇公司协助的内容是双方真实意思的表示，不违反法律的强制性规定，因此非凡公司应履行给宏宇公司开具材料费3106863.32元发票、人工费780220.93元发票的合同附随义务。非凡公司开具人工费780220.93元发票，宏宇公司应予协助配合办理。关于机械费双方在合同中无约定，法院不予支持。如开具发票产生税费，非凡公司可另案告诉处理。关于非凡公司主张以房抵顶工程款产生的纠纷，其另案处理，属自行对自己诉讼权利的处分，法院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、五十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第三款、《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第七百九十三条、第九百八十五条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（一）》第一条第三项规定，遂判决：一、非凡公司于判决生效后立即返还宏宇公司工程款313237.05元；二、非凡公司于判决生效10日内给宏宇公司开具材料费3106863.32元发票、人工费780220.93元发票，人工费发票宏宇公司应履行协助配合办理义务；三、驳回宏宇公司的其他诉讼请求。案件受理费3783元（已减半），财产保全费2087元，合计5870元，由非凡公司负担。 本案二审期间审理查明事实与原审审理查明事实基本一致。 本院认为，关于是否存在335380元冬季施工费的问题。双方签订的《建设工程施工合同》对该部分费用未作出约定。宏宇公司法定代表人***给非凡公司法定代表人**发送的《**山水广场1区雕像结算》中虽记载冬季施工费20万元，但通过微信聊天记录看该结算并未得到非凡公司的确认，庭审中非凡公司对该结算内容也不予认可，仅是以该结算作为双方存在冬季施工费的依据。但通过双方签订的《建设工程施工合同》约定，非凡公司的施工期间为9月至10月末，不存在冬季施工问题。且非凡公司无证据证明335380元冬季施工费是如何产生的，故非凡公司关于335380元抵扣宏宇公司超付工程款的主张，本院不予支持。关于非凡公司***公司主张发票税点的问题。原审法院已经明确“如开具发票产生税费，非凡公司可另案告诉处理。”属于对非凡公司主张的权利指明了解决路径，本院不做评判。 综上所述，非凡公司的上诉理由不能成立，其上诉主张应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5999元，由上诉人辉南县非凡钢构彩板有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判员** 二〇二三年九月二十七日 书记员**