文书内容
重庆市忠县人民法院
执行裁定书
（2019）渝0233执异128号
案外人***，汉族，生于1968年7月15日，住重庆市忠县。
申请执行人***，男，汉族，生于1964年4月4日，住重庆市忠县。
被执行人重庆东乾建筑工程有限公司，住所地重庆市忠县忠州街道乐天路11号2单元101和102号，统一社会信用代码91500233709393198B。
法定代表人：***，执行董事兼总经理。
申请执行人***申请执行被执行人重庆东乾建筑工程有限公司（以下简称东乾公司）国内外非涉外仲裁裁决纠纷一案，在执行过程中，本院于2019年12月6日作出（2019）渝0233执2194号之一执行裁定书，裁定：冻结被执行人重庆东乾建筑工程有限公司（以下简称东乾公司）在中国建设银行账户。案外人***不服本院裁定，向本院书面提出执行异议申请，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。
案外人***称，其承包了重庆忠文化投资发展有限公司的工程项目，工程名称：忠县半城新区安居房及安置房1号楼生活污水处理工程，工程地点位于忠县复兴镇.是该工程项目的项目负责人,该工程的一切投入、支出均由其（含内部合伙人）承担，东乾公司只收取管理费,是该工程项目的实际施工人。该工程项目已通过竣工验收，并进行了结算审计。该工程的工程款应属其所有，请求中止执行忠县人民法院（2018）渝0233执2194号之一裁定书。
案外人***提交了东乾公司与重庆忠文化投资发展有限公司签订的合同《建设工程施工合同》、《工程施工管理内部承包协议》、《重庆东乾建筑工程有限公司安全生产责任书》<工程结算审核定案表>、<工程款结算核定表>、《重庆东乾建筑工程有限公司的授权委托书》、<中国建设银行个人活期账户明细>、<重庆增值税普通发票>、<中国农业银行账户交易明细回单>等相关证据材料进行佐证。
申请执行人***称，东乾公司与重庆忠文化投资发展有限公司签订了忠县半城新区安居房及安置房1号楼生活污水处理工程的项目施工合同，并实际完成工程项目。东乾公司才是合同相对方，法院冻结东乾公司账户的是正确的，请求法院驳回案外人的异议请求。
被执行人东乾公司称，本公司与重庆忠文化投资发展有限公司签订了忠县半城新区安居房及安置房1号楼生活污水处理工程的项目施工合同，并实际完成工程项目。案外人与本公司属于挂靠关系，案外人确实是实际施工人，公司只按约定收取相关的管理费用，所以，请求法院中止对忠县人民法院（2019）渝0233执2194号之一裁定书的执行。
本院查明：东乾公司与重庆忠文化投资发展有限公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：忠县半城新区安居房及安置房1号楼生活污水处理工程。其后，***等人与东乾公司签订《工程施工管理内部承包协议》、《重庆东乾建筑工程有限公司安全生产责任书》、《重庆东乾建筑工程有限公司的授权委托书》。该工程项目***是项目负责人，该工程的一切投入、支出均由***（含内部合伙人）承担，东乾公司只收取管理费，但***既不是东乾公司职工又无承包该工程的资质。该工程项目已通过竣工验收，并进行了结算审计。2019年3月12日，因***与东乾公司等建设工程施工合同纠纷一案，重庆市忠县劳动人事争议仲裁委员会作出*******（2019）第33号仲裁裁决书。2019年12月6日，本院因***与东乾公司等建设工程国内外非涉外仲裁裁决纠纷一案，作出（2019）渝0233执2194号之一执行裁定书，裁定：冻结被执行人东乾公司在中国建设银行。2019年12月6日，***因不服（2019）渝0233执2194号之一执行裁定书，向本院提出执行异议申请。
本院认为：***在做重庆忠文化投资发展有限公司工程时，既不是东乾公司职工又无工程资质，系挂靠到有资质的东乾公司名下。一般而言，在挂靠经营中，挂靠人大都是因为没有经营资质而挂靠到有资质的公司名下，究其本质，是一种借用资质的行为，而借用资质进行经营活动显然是一种违法行为，在司法判决的导向上不应支持这种违法的行为。实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案是执行异议，即使系案外人执行异议之诉，并非系实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，如认定***为实际施工人，一方面超出了本案的审查范围，另一方面因未通过诉讼针对建设工程施工合同纠纷进行审理，并未围绕该工程所涉各方之诉辩主张，举证质证情况进行庭审、判断及裁决，故作出该认定可能有失公正且可能对该工程所涉各方之权利义务关系造成一定影响。故本案对案外人是否为实际施工人不做认定，案外人以实际施工人身份主张对执行标的排除执行的请求予以驳回。退一步讲，即使***挂靠东乾公司，完成了忠县半城新区安居房及安置房1号生活污水处理工程，是工程的实际施工人，她也无权直接要求重庆忠文化投资发展有限公司向其直接支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人，而非实际施工人。《建设工程施工合同司法解释二》第24条规定延续了司法解释一第26条的规定，只规定了两种实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护，而对挂靠的承包人的权益保护问题没有涉及。本案与2017（最高法民申3613号）《天津建邦地基基础有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》很相似，最高人民法院在案件本院认为中表述：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。在挂靠施工情形中存在两个不同性质，不同内容的法律关系。一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系，应当根据合同分别处理。即便认定.......为涉案工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方，主张建设工程合同权利。........其内部的权利义务关系，双方仍可另寻法律渠径解决。......主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。综上，本院对案外人的异议请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，裁定如下：
驳回案外人***的执行异议请求。
如不服本裁定，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审判长闫建权
人民陪审员***
人民陪审员何理
二〇一九年十二月二十日
法官助理***
书记员***