某某与酉阳土家族苗族自治县桃花源小学校建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

重庆市高级人民法院

民事裁定书

（2016）渝民再95号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1953年10月12日出生。

委托诉讼代理人：***，重庆智策律师事务所律师。

委托诉讼代理人：樊毅，重庆智策律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：酉阳土家族苗族自治县桃花源小学校。

法定代表人：***，该校校长。

委托诉讼代理人：***，该校副校长。

委托诉讼代理人：***，重庆渝鑫律师事务所律师。

一审第三人：重庆广亚体育设备制造有限公司。

法定代表人：***，该公司董事长。

再审申请人***因与被申请人酉阳土家族苗族自治县桃花源小学校（简称桃花源小学校）、一审第三人重庆广亚体育设备制造有限公司（简称广亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第四中级人民法院（2015）渝四中法民终字第00379号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年4月6日作出（2015）渝高法民申字第02123号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人***、樊毅，被申请人***小学校的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，一审第三人广亚公司经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。

再审申请人***申请再审称，1.二审法院认定合同无效的理由错误，案涉合同并不违反招标投标法的规定；2.酉阳土家族苗族自治县审计局作出的审计报告不应作为本案结算依据。合同关于“工程结算价以审计价为准”的约定的本意是合同双方共同委托或选定第三方中介机构审计。后因合同双方已就工程造价结算达成一致，故没有再委托第三方审计的必要，应以合同双方结算的工程款作为本案工程款的计算依据。请求撤销一、二审判决，改判由被申请人立即支付申请人913382元工程款，并承担从2009年7月1日起至付清工程欠款之日止，以欠付工程款金额为基数，按商业银行同期贷款利率的4倍计付的资金利息损失。

被申请人桃花源小学校答辩称，原一、二审判决认定事实清楚，判决依据充分，请求维持二审判决。理由：1.一、二审判决认定案涉工程合同及其变更内容无效的理由合法有据，符合案件事实；2.酉阳土家族苗族自治县的审计报告是合同双方当事人真实意思表示，程序合法，报告有据，应作为本案双方的结算依据。

本院再审认为，本案争议焦点是：一、本案合同效力的问题；二、本案工程款结算依据的问题。根据本院查明的案件事实，综合评判如下：

一、关于本案合同效力的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，实际施工人***借用广亚公司的建筑施工资质，并以该公司名义与桃花源小学校签订建设工程施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。

同时，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）……”本案中，桃花源小学校运动场建设工程所需资金为国有资金，且涉及社会公共利益，该工程应当通过公开招投标的方式进行。桃花源小学校采用直接发包的方式与广亚公司签订建设工程施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效，原审对此认定并无不当，***关于案涉合同并不违反招标投标法规定的申请理由不能成立。

二、关于工程款结算依据的问题

首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案案涉建设工程经竣工验收合格并投入使用，故履行合同约定实际施工义务的***可以主张参照合同约定支付工程价款。

其次，对于酉阳土家族苗族自治县审计局的审计报告是否作为本案工程款的结算依据的问题。根据审计法的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。酉阳土家族苗族自治县审计局作为国家审计机关，其审计系对工程建设单位的一种行政监督行为。广亚公司与桃花源小学校之间关于案涉工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题。在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确。因案涉合同仅约定“工程结算价以审计价为准”，并无以国家审计机关的审计结果作为结算依据的明确约定，故原审以酉阳土家族苗族自治县审计局的审计报告作为案涉工程款的结算依据的理由不当。

综上所述，原生效判决对于本案争议的工程款金额未查清，导致本案基本事实不清。为便于查清案件事实，正确处理矛盾纠纷，本案宜撤销原一、二审判决，发回酉阳土家族苗族自治县人民法院重审，重审中给当事人释明依法委托第三方审计机构进行鉴定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：

一、撤销重庆市第四中级人民法院（2015）渝四中法民终字第00379号民事判决和酉阳土家族苗族自治县人民法院（2014）酉法民初字第00957号民事判决；

二、本案发回酉阳土家族苗族自治县人民法院重审。

审判长***

审判员谭继权

代理审判员***

二〇一七年二月十五日

书记员牛明君