***与酉阳土家族苗族自治县桃花源小学校建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）渝四中法民终字第00379号

上诉人（原审原告）：***，男，1953年10月12日生，汉族，住重庆市南岸区。

委托代理人：黄利明，重庆智策律师事务所律师。

委托代理人：樊毅，重庆智策律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：酉阳土家族苗族自治县桃花源小学校。住所地：重庆市酉阳土家族苗族自治县。

法定代表人：王旭辉，该校校长。

委托代理人：李牮吩，男，1974年10月14日生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。

委托代理人：杨再军，重庆渝鑫律师事务所律师。

原审第三人：重庆广亚体育设备制造有限公司。住所地：重庆市九龙坡区。

法定代表人：赵宏伟，该公司董事长。

上诉人***与被上诉人酉阳土家族苗族自治县桃花源小学校（以下简称桃花源小学校）、原审第三人重庆广亚体育设备制造有限公司（以下简称广亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2014年8月25日作出（2014）酉法民初字第00957号民事判决，上诉人***不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2015年7月10日对上诉人***及其委托代理人黄利明、樊毅，被上诉人桃花源小学校的委托代理人李牮吩、杨再军进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：桃花源小学校系该校运动场工程项目的业主，***系该工程的实际施工人。2009年1月19日，广亚公司向桃花源小学校出具《投标人法定代表人授权委托书》，委托***代表该公司实施桃花源小学校运动场工程项目的投标、谈判、签约等，并签署有关文件及合同，广亚公司对其签名负全部责任，即在投标谈判签约截止以前，该授权书一直有效，被授权人在授权书有效期内签署的所有文件不因授权的撤销而失效。2009年1月20日，***代表广亚公司与桃花源小学校签订《桃花源小学250米运动场工程施工合同书》。该合同书对承包范围、工程概况、开竣工时间、质量标准、工程造价、付款方式、施工要求等进行了约定。其中，第二条第4项就资金来源约定“教委安排”；第五条就工程造价约定“施工合同包干总造价210.10万元，不因市场材料，人工费增减而调价。工程包干总造价包含劳动保险费，安全文明施工费等费用。工程结算价以审计价为准”；第六条约定“2009年9月拨付工程款100万元，2009年底拨付50万元，2010年底付清余下工程款，如没有钱支付的工程款按银行同类，同期贷款利率计取资金利息。留合同总价的10%待工程审计后结付。”第十条第2项约定“乙方必须按照图纸、现行施工规范和本合同约定条款组织施工，原则上不增减工程合同总价。”***作为技术负责人在该合同书上签字。酉阳土家族苗族自治县教育委员会（以下简称酉阳县教委）作为教育行政主管部门在该合同书上加盖印章。

2009年1月20日，桃花源小学校运动场修建工程项目开工建设。同年2月3日，广亚公司向桃花源小学校发函建议调整局部设计施工图。同年2月5日，桃花源小学校发函重庆市轻工业设计院委托其调整工程施工图。同年2月8日，重庆市轻工业设计院对设计施工图进行了变更。同年2月9日，桃花源小学校复函广亚公司设计施工图变更内容。同年2月12日，广亚公司向桃花源小学校报告运动场平土石方工程量比评审工程量净增565立方米。同年2月13日，桃花源小学校复函同意以双方现场确认的原始标高实测图、场平土石方计算方格网图所计算的工程量为准“按时结算”。同日，广亚公司向桃花源小学校报告运动场内、外环排水沟工程量增加情况，桃花源小学校复函确认运动场内、外环排水沟增加工程量并同意“按时结算”。同年2月15日，广亚公司向桃花源小学校报告运动场其它工程量增量。同年2月17日，桃花源小学校复函以现场签收为准，同意“按时结算”。同年3月5日，广亚公司请求调整部分材料及人工费价差。同日，桃花源小学校同意按需调差。同年4月2日，广亚公司请求桃花源小学校确认透气型塑胶和塑胶草坪等工程材料价格以便采购。同年4月10日，桃花源小学校复函认可透气型塑胶及塑胶草坪价格，要求限价采购。

2009年6月10日，桃花源小学250米运动场工程完工。同年6月15日，该工程经验收合格。同年6月18日，桃花源小学校与广亚公司就该工程进行结算，结算造价为2991304元。

2009年6月11日，***（乙方）与广亚公司（甲方）签订工程合作协议，该协议约定：“1、甲方授权乙方以甲方的名义参加本工程的投标、谈判，并在中标后由乙方全权代表甲方处理与本工程有关的一切事务。2、乙方应承担因以甲方名义参加本工程的投标、谈判而产生的费用，在中标后乙方向甲方支付本工程合同总金额的2%作为管理费，支付时间为：开户前乙方向甲方支付2万元费，最终按照审计结算金额的2%计算本协议的工程管理费，采用多退少补的方式进行最终清算。3、甲乙双方共同开一公共银行账号，属于接收该工程业主方支付工程款的唯一专用银行账号，双方不得向业主方提供其它银行账号。支取时必须甲乙双方共同签章方可支取。4、在承包经营过程中，乙方对‘重庆市酉阳桃花源小学校塑胶运动场工程’享有该工程扣除管理费和相关税收后的资金使用权。5、甲方应积极协助乙方完善本工程中所需要的一切资料，并及时向乙方提供该工程所需要的有效资质、证明、授权书、票据等。在本工程的报名之日起到工程合同期满前，在没有乙方的同意，甲方不得授权他人或自己从事与本工程有关的事项。6、乙方承担垫资的资金风险，同时承担与本工程有关的属于甲方应承担法律责任。乙方不得利用甲方提供在该工程的资料去做本工程以外的其它证明使用，不得有损害甲方公司形象及利益行为。7、合同有效期：自签订本合同之日起至乙方中标后签定的本工程合同期满为止。并就违约责任及纠纷发生后的管辖机构进行了约定。”

2009年10月18日，桃花源小学校向主管单位酉阳县教委发送《酉阳桃花源小学校关于塑胶运动场建设工程竣工结算的报告》。该报告载明：“根据以上情况，增减工程量相抵减后，据实结算的总造价为2991304元，施工合同总价2101000元，净增890304元。”其后，酉阳土家族苗族自治县审计局（以下简称酉阳县审计局）于2012年3月27日作出酉阳审报（2012）5号审计报告，审定金额为2077922元，审减金额913382元。2014年1月5日，桃花源小学校出具《情况说明》，证明***为涉案工程的实际施工人，同意***个人作为该合同的相对方的诉讼主体。一审庭审中，桃花源小学校自认已付工程款2077922元，利息122078元，合计220万元，尚欠12000元利息款未支付。

***起诉称：***与桃花源小学校于2009年1月20日签订《桃花源小学250米运动场工程施工合同书》，对承包范围、工程概况、开竣工时间、质量标准要求、工程造价、付款方式、施工质量要求等进行了约定。合同签订后，***于2009年2月1日开始施工建设。在施工中，因材料、人工大幅上涨，按原合同约定的价格已无法保证工程顺利合格完成。***遂于同年3月5日致函桃花源小学校，要求调整部分材料及人工费价差，桃花源小学校对合同约定的材料和人工费进行了书面变更。涉案工程通过了竣工验收，并交付桃花源小学校使用。2009年10月18日，桃花源小学校向酉阳县教委发出《酉阳桃花源小学校关于塑胶运动场建设工程竣工结算的报告》。2012年3月27日，酉阳县审计局作出酉阳审报（2012）5号审计报告，审定金额为2077922元，审减金额913382元。在施工中因材料、人工的大幅上涨，签订合同的客观情况发生变化，双方根据情势变更原则达成新的协议，故应按新的约定执行。桃花源小学校已支付工程款2077922元，尚欠913382元未支付。故此，请求判决桃花源小学校立即支付所欠的工程款913382元，并从2009年7月1日起至付清日止，以每年实际欠付工程款金额为基数，按商业银行同期贷款利率的4倍计付利息损失（已付利息122078元）。

桃花源小学校答辩称：1.涉案工程项目系酉阳县教委直接发包给广亚公司，其施工合同是双方当事人自愿签订的。该合同第五项约定工程造价为210万元，并且不随市场材料、人工费增减而调节，工程结算价应以审计价为准。桃花源小学校送审金额2991304元，审定金额2077922元，审减金额为913382元。该审减金额部分，桃花源小学校不应承担。桃花源小学校虽在双方的合同上加盖了印章，但其法人代表并没有签名确认，故该合同应为无效。工程造价应按合同约定进行结算，而不应以市场材料、人工费增减调价。2.合同约定对未付工程款按银行同期贷款利率计算资金利息，***主张按4倍利率计付利息的请求不应得到支持。

广亚公司未作答辩。

一审法院认为，针对双方的争议焦点，分别评述如下：

关于***是否是适格原告的问题。本案属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为，该行为应无效，因此，《桃花源小学250米运动场工程施工合同书》应为无效合同。但该运动场项目业经验收合格，***作为实际施工人可以请求参照合同约定支付工程价款，故***应为适格原告。

关于结算依据如何认定的问题。《桃花源小学250米运动场工程施工合同书》明确约定“施工合同包干总造价210.10万元，不因市场材料，人工费增减而调价。工程包干总造价包含劳动保险费，安全文明施工费等费用。工程结算价以审计价为准。”酉阳县教委作为教育行政主管部门在该合同书上加盖有印章，且资金来源合同上明确为教委安排，即***明知该合同存在行政属性；同时，2009年6月11日，***与广亚公司签订的工程合作协议约定最终按照审计结算金额的2%计算本协议的工程管理费。据此，可以推定***明知建设工程施工合同中约定的审计应为酉阳县审计局的审计。加之工程完工后，桃花源小学校已陆续支付工程款220万元，该工程款一部分是支付给***本人的，***对此也无异议，且完工后双方又未进行其他审计，故酉阳县审计局的审计报告应该作为双方结算依据。***要求桃花源小学校立即支付所欠的工程款913382元及其资金利息的请求，不予支持。

关于欠付工程款多少的问题。桃花源小学校已支付工程款220万元，其中包括利息122078元，双方对此无异议。桃花源小学校自认尚欠12000元利息款未支付，对此金额予以确认。其提交的《工程决算表》2013一行中列明欠付工程款本息412000元，其提供的酉阳县会计集中核算中心业务处理单及借条只表明借款40万元，并不能明确该40万元是归还的本金还是利息。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，认定该12000元应为欠付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，并结合双方的合同有关“2009年9月拨付工程款100万元，2009年底拨付50万元，2010年底付清余下工程款，如没有钱支付的工程款按银行同类，同期贷款利率计取资金利息。留合同总价的10%待工程审计后结付”的约定，确定尚欠工程款为12000元，并以12000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算2013年1月1日至付清日期间的资金利息。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：一、酉阳土家族苗族自治县桃花源小学校支付***欠付工程款12000元，并以12000元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2013年1月1日起至实际付清之日止的资金利息；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费13920元，由***负担13000元，酉阳土家族苗族自治县桃花源小学校负担920元。

***不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判桃花源小学校支付工程款913382元及其资金利息（从2009年7月1日起至付清日止按商业银行同期贷款利率的4倍计算）。主要事实和理由：1.双方订立的施工合同属于民事合同，一审认定其具有行政属性不当。该合同是双方在平等自愿的基础上形成，且符合法律规定，合法有效。2.虽然合同约定工程造价实行包干价，不因市场建材价、人工费的增减而调价，但在施工中，因建材价、人工费暴涨，双方据实调价，变更了合同不调价的约定。这种变更，既是当事双方的真实意愿，也是市场经济条件下合同得以完全履行所必须的，因而应当得到法律的允许和尊重。3.合同约定的工程结算审计，是指双方共同委托中介机构进行审计，而非单方委托国家审计机关进行审计。因此，以酉阳县审计局的《审计报告》作为结算依据有悖于合同当事人的真实意愿。同时，该报告表明的审计方法和审计结论均违反法律规定，一审法院将其直接作为结算依据错误。

桃花源小学校答辩称：涉案施工合同具有行政属性，合同当事双方不能擅自变更。既然合同约定以审计价作为工程结算价，就应当以酉阳县审计局的审计结论作为结算依据。一审判决正确，请予维持。

本院二审查明：广亚公司具有体育场地工程专业承包叁级资质。***借用该施工资质，并以广亚公司名义与桃花源小学校签订《桃花源小学250米运动场工程施工合同书》，承揽涉案工程。该工程的建设全部使用财政资金，其发承包未履行法定招标投标程序。该工程通过竣工验收后，桃花源小学校报请酉阳县审计局进行工程造价审计。在审计期间，***对审计中的计价方法表示异议，但未对酉阳县审计局作为工程结算价款审计主体提出质疑。

本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，当事人双方在二审中争执的焦点是：1.双方的施工合同的性质及效力；2.酉阳县审计局就涉案工程造价作出的《审计报告》可否作为结算依据。

关于施工合同的性质及效力问题。双方签订的《桃花源小学250米运动场工程施工合同书》，是平等民事主体之间意欲设立民事权利义务关系而达成的民事契约，属于《中华人民共和国合法》分则规定的建设工程施工合同范畴，不能基于行政机构酉阳县教委在该民事合同文本上加盖印章的事实，就认定其具有所谓的行政属性。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”国务院批准施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条规定：“使用国有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”鉴此，实际施工人***借用广亚公司的建筑施工资质，并以该公司名义与桃花源小学校签订建设工程施工合同承揽涉案工程，且未履行法定招标投标程序，显然违反了法律、行政法规的强制性规定，故应认定该合同无效。

关于酉阳县审计局就涉案工程造价作出的《审计报告》可否作为结算依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程经竣工验收合格并投入使用，履行合同约定施工义务的***主张参照合同约定支付工程价款，于法有据。双方的合同约定“包干总造价210.10万元，不因市场材料、人工费增减而调价。工程包干总造价包含劳动保险费、安全文明施工费等费用。工程结算价以审计价为准。”而在实际履行合同中，因设计变更致工程量降低，同时双方商定部分建材按市场价调差，即双方在合同履行中实质性地变更了“包干总造价210.10万元，不因市场材料、人工费增减而调价”的合同约定。但是，双方并未变更合同中有关“工程结算价以审计价为准”的约定，因而仍应参照该约定结算工程价款，即应以“审计价”作为工程价款的结算依据。就该审计是指国家机关的审计还是指法定鉴定机构的造价评估的问题，首先，发承包双方知晓全部使用财政资金建设市政教育设施应当接受国家审计部门的审计，而双方又在合同文本中直接写明“工程结算价以审计价为准”、“留合同总价的10%待工程审计后结付”，并未特别注明该审计不是国家审计部门的审计，而是法定鉴定机构的造价评估或是社会中介机构的审计，因此，将合同约定的审计解释为国家审计部门的审计，更符合情理；其次，从双方在工程结算时未共同委托工程造价鉴定机构评估，而在发包方将工程资料提交酉阳县审计局审计以确定工程造价时，承包方未表示异议的事实，可以认为酉阳县审计局对涉案工程造价的审计，并不违背合同当事人的真实意愿。再次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”依据该规定，若涉案工程依法经过招投标并将中标合同报送备案后，发承包双方对合同中的诸如工期、工程价款等实质性内容作实质性变更而未报以备案，则该变更内容不得作为工程价款结算的根据。本案中，发承包双方违法规避招投标程序签订建设工程施工合同，且在履约过程中随意调整计价方式，大幅度增加工程价款，酉阳县审计局在审计中不认可双方在施工期间的单价调整约定，有理有据。总而言之，一审法院将其审计结论作为工程价款结算依据，并无不妥。***主张其审计方法和审计结论违反法律规定，因无据可证，故本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”一审法院据此按照合同约定确定欠付工程款利息计算标准正确，***主张按商业银行同期贷款利率的4倍计付利息的请求，本院不予支持。

综上所述，***的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审审判程序合法，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13920元，由***负担。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向酉阳土家族苗族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审　判　长　　谭中宜

审　判　员　　钟雨锋

代理审判员　　刘文玉

二〇一五年七月二十一日

书　记　员　　谢　一