重庆国景建筑防水工程有限公司与重庆同洲建设（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市沙坪坝区人民法院

民 事 判 决 书

(2016)渝0106民初16090号

原告：重庆国景建筑防水工程有限公司，住所地重庆市渝北区，统一社会信用代码91500000573414833P。

法定代表人：郑颖，重庆国景建筑防水工程有限公司总经理。

委托诉讼代理人：贾开友，重庆三力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢亮，重庆三力律师事务所律师。

被告：重庆同洲建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区，统一社会信用代码91500112622101332F。

法定代表人：叶良文，重庆同洲建设（集团）有限公司总经理。

委托诉讼代理人：张秋静，女，住广西临桂县。

被告：重庆西永微电子产业园区开发有限公司，住所地重庆市沙坪坝区，统一社会信用代码91500000778472076D。

法定代表人：聂红焰，重庆西永微电子产业园区开发有限公司董事长。

委托诉讼代理人：王铁铮，男，住重庆市渝北区。

原告重庆国景建筑防水工程有限公司（以下简称国景公司）与重庆同洲建设（集团）有限公司（以下简称同洲公司）、被告重庆西永微电子产业园区开发有限公司（以下简称西永公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月22日立案受理后，依法由审判员龚陵川独任审判，适用简易程序并于2016年12月27日、2017年1月9日公开开庭进行了审理。原告国景公司的委托诉讼代理人贾开友、谢亮，被告同洲公司的委托诉讼代理人张秋静、被告西永公司的委托诉讼代理人王铁铮到庭参加诉讼。审理中，原告申请30日调取新证据。本案现已审理终结。

原告国景公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告同洲公司立即向原告支付工程款102073.12元（未包含质保金）及资金占用损失，该损失以102073.12元为基数，从2015年4月1日至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2、西永公司在欠付工程价款范围内对上述款项与同洲公司共同承担付款责任。事实和理由：2011年9月28日，原告与被告同洲公司签订《防水工程施工合同书》。合同约定：由原告承包同洲公司位于沙坪坝区项目防水施工工程；合同价款暂定为239万余元，税金由同洲公司承担，同洲公司收取原告工程总造价的1.2%配合费；工程竣工经专项验收合格并办理移交，且己与代理业主办理完工程竣工结算后报审计，工程结算造价以审计审定金额为准；代理业主按审计金额出具支付证书，支付至工程结算价款的95%,送建设单位付款；留工程最终结算价款的5%作为工程质保金。2013年5月31日，案涉工程验收合格。经审计单位审计，工程总造价金额为2726695.45元（含税金），现被告仅向原告支付2371227.66元，尚欠102073.12元（未包含质保金）。西永公司系案涉工程的发包人，在欠付工程款部分应当与同洲公司共同承担付款责任。

被告同洲公司辩称，被告与原告签订《防水工程施工合同书》是事实。我司已支付工程款2371227.66元，余款应扣除3.41%营业税及附加税、2%企业所得税、1%个人所得税和1.2%配合费；原告未按合同第五条第2款第10项约定提供发票，未按合同第七条第6款约定提供竣工凭证和支付证书，致付款条件未成就。不同意原告的诉讼请求。

被告西永公司辩称，西永公司与同洲公司已对工程款进行结算，并已付清全部工程款。不同意原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：西永公司系工程的发包人，同洲公司系总承包人。

原告具有建筑业企事业资质。2011年9月28日，原告（乙方）与同洲公司（甲方）签订《防水工程施工合同书》。合同约定，经代理业主重庆商社中天物业发展有限公司对乙方承建专业资格的考核和价格的比选，甲方同意将位于重庆市沙坪坝区的项目总承包合同范围内的专业分包防水工程委托乙方施工。工程范围：项目专业分包防水工程包括以招标文件和总承包合同范围内所明确的“施工图及说明”中的所有防水工程内容，具体作法按招标文件中“投标价包括的工程内容说明”和“施工图及说明”为准。承包方式：乙方包工、包料、包质量、包管理、包安全、包进度等总包方式。合同价款及结算原则：工程量以招标工程量清单（防水）合计量加工程变更增减工程量之和为结算工程量；本项目防水工程材料及施工计价执行综合包干单价，此综合包干单价包括但不限于：人工费、材料费、辅料费、运输费、管理费、合理利润、安全文明施工费、等所名有费用（合同综合包干单价以建设单位、代理业主单位、监理单位、全过程控制审计单位、总承包单位共同确认的单价为结算综合包干单价）。工程造价：工程总造价=工程量清单合价+工程变更增减合价；工程变更价款：发生时，按实际变更计算增减工程量，无论任何原因发生变更，均按综合单价计取，不得调整综合包干单价，工程量清单合计面积以甲方与建设单位结算合计面积为准；税金由甲方承担。质量标准：按合同约定的全部工程完工后进行总验收。乙方责任和义务：工程质保期为五年，保修期内发现有产品及施工质量问题由乙方负责免费更换或返修，若遇自然灾害或土建质量问题造成开口断裂渗水，乙方不予承担责任，由甲、乙双方协商解决，若乙方未在约定期限内派人修理，代理业主或建设单位可委托其他人员修理，费用从质保金内扣除；发生须紧急抢修事故，乙方接到事故通知后应立即到达事故现场抢修；乙方按工程总造价的1·2%向甲方交纳配合费、配合内容包括但不限于综合服务费、保险费、水、电、垂直运输等配合费；乙方应全额提供成本发票，具体详见合同后财务附件要求（第五条第2款第10项）。工程工期：防水工程工期应执行经代理业主审定的总进度计划和分项工程进度计划。工程款支付程序：工程进度款支付按代理业主和过程控制审计单位审定的实际完成工程量价款的75%支付工程进度款；工程竣工经专项验收合格并办理移交且已与代理业主办理完工程竣工结算后报审计，工程结算造价以审计审定金额为准，代理业主按审计金额出具支付证书，支付至工程结算价款的95%，送建设单位付款（第七条第6款）；留工程最终结算价款的5%作为工程质保金，质保期按房屋建筑工程质量保修书中规定执行，质保期满五年后7日内返还预留质保金，并扣除已发生的由乙方承担的整改费用，质保金不计利息。

合同签订后，原告进场施工。2013年5月29日，同洲公司在（防水工程分户验收）报验申请表在加盖“重庆同洲建设集团资料专用章”。2013年5月31日，项目监理机构审查：经检查，符合要求，达到分户验收要求的标准，并加盖重庆同致工程咨询有限公司项目监理部印章。

2013年1月26日，原告工作人员甘国富、杨？娟（中间一字无法辩认）在《专业分包防水工程结算》上签名，杨？娟在该结算上书写“依据合同该工程税金由甲方支付，不计予专业分包单位，2013年6月5日，同洲公司舒先德在《专业分包防水工程结算》上书写“工程量最终按审计量为准”，并签名。该《专业分包防水工程结算》上加盖“重庆同洲建设集团资料专用章”。

2015年3月2日，建设单位西永公司、代理业主重庆商社中天物业发展有限公司、审核单位重庆天健工程咨询有限公司签署《工程结算审定签署表》，确认工程（除小区弱电智能化系统工程及小区环境景观等工程外）的审定结算造价为

114518035.50元，其中专业工程（防水工程）审核结算造价为2726695.45元（含税金3.41%）。

工程防水工程是由原告独家完成的。

审理中，原告与同洲公司对案涉工程造价2726695.45元，同洲公司已向原告支付工程款2371227.66元无异议。原告主张2726695.45元是含税工程造价，不含税的工程造价金额应是2636781.21元（2726695.45元-2636781.21元×税率3.41%），同洲公司应当支付工程款102073.12元（2636781.21元×95%-2636781.21元×配合费1.2%-同洲公司实际支付金额为2371227.66元）。同洲公司主张其应向原告支付的工程款为【工程总造价2726695.45元-2726695.45元×（3.41%营业税及附加税+2%企业所得税+1%个人所得税+1.2%配合费）】×95%-已支付的工程款2371227.66元。

2016年6月16日，重庆渝北区人民法院因薛闯申请执行同洲公司一案，扣划了西永公司的银行存款2842680元，因汤光才与同洲公司一案，扣划了西永公司的银行存款2990000元。审理中，西永公司出示已生效的重庆市第一中级人民法院于2016年6月2日作出的（2015）渝一中法民初字第00739号潘俊与同洲公司、西永公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书，主张在该案审理中，潘俊和同洲公司均认可西永公司扣除质保金外，对同洲公司的应付款尚欠约600万元，拟证明以该款扣除被重庆渝北区人民法院强制执行的金额，西永公司已不欠付同洲公司工程款。

本案因双方当事人分歧较大，调解未成。

本院认为，原告具有建筑业企业防水工程专业承包三级资质,其与被告订立的《防水工程施工合同书》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，原、被告均应按合同约定履行自己的义务。现针对本案的争议焦点评判如下：

第一，原告主张同洲公司应当支付工程款为不含税金的工程款为2636781.21元×95%-2636781.21元×配合费1.2%-同洲公司实际支付金额为2371227.66元。同洲公司主张其应向原告支付的工程款为【工程总造价2726695.45元-

2726695.45元×（3.41%营业税及附加税+2%企业所得税+1%个人所得税+1.2%配合费）】×95%-已支付的工程款2371227.66元。本院认为，合同约定，同洲公司收取工程总造价1.2%的配合费，税金由同洲公司承担，未约定上述费用应从同洲公司应付原告的工程款中扣除，故同洲公司要求原告承担此费用，应当提起反诉，否则本院不予处理。本案被告虽未提出反诉，但原告自愿在工程款中按2636781.21元×1.2%标准扣除配合费，按2636781.21元×3.41%标准扣除税金，这是原告对其权利所作的处分，本院予以支持。因原告同意扣除的配合费和税金数额低于同洲公司主张原告应承担配合费和税金数额，对未足额部分，同洲公司可另案要求解决。

第二、同洲公司抗辩因原告未按合同第五条第2款第10项约定提供发票、第七条第6款约定提供竣工凭证和支付证书，致付款条件未成就。原告认为其已提供发票，且原告的合同并无附件，被告的合同提供的了《分包工程项目交票要求》系同洲公司单方制作，且该文件载明有附件1、附件2，但合同中也无附件1、附件2；原告要求的是工程结算款，非工程进度款；事实上，原告向同洲公司提供了发票，有同洲公司工作人员签收依据。本院认为，既然被告主张该“附件”是合同组成部分，即应体现合同相对人的合意，但原告提供的合同无附件，被告提供的合同在双方签名后附有由其单方盖章的《分包工程项目交票要求》，该文件未注明是合同附件，也不是针对原告作出，不能证明《分包工程项目交票要求》是经原告认可的合同内容。且即使该文件是双方合意，属合同的组成部分，但也是针对进度款支付完善相关手续的约定，而根据合同约定，被告实际已付清了进度款，现原告要求的是结算款，结算款的支付不适用该文件，只应当从合同约定。发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，是否开具发票属行政法律关系，在双方当事人未在合同明确约定不提供发票，付款人可拒绝支付的情况下，付款人不得以施工人未出具发票而拒绝支付工程款。

合同第七条第6款“工程竣工经专项验收合格并办理移交且已与代理业主办理完工程竣工结算后报审计，工程结算造价以审计审定金额为准，代理业主按审计金额出具支付证书，支付至工程结算价款的95%，送建设单位付款”约定，本院认为，代理业主不是本合同当事人，无需对原告出具支付证书，原告也无权要求代理业主出具支付证书；且作为代理业主的委托方西永公司也认为本合同的审计是指同洲公司与代理业主对总包工程办理结算后报审计单位审计，故本院对被告的该项抗辩不予支持。

基于上述理由，本院对原告要求同洲公司按2636781.21元×95%-2636781.21元×配合费1.2%-同洲公司实际支付金额为2371227.66元支付工程款的诉讼请求予以支持。

第三、当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。工程款利息从应付工程价款之日计付。本案双方当事人对工程款支付时间约定不明，工程已实际交付，利息应从工程交付之日起计算。本案原告自愿以2015年3月2日西永公司与同洲公司进行工程结算审定时间，再给予一定合理准备时间的2015年4月1日作为计算工程款利息的时间，该时间晚于工程交付时间，对原告的该项主张本院予以支持。

第四、西永公司系案涉工程的发包人，只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。审理中，西永公司主张已向同洲公司付清全部工程款，但同洲公司予以否认，西永公司应对其已向同洲公司支付工程款承担举证责任。西永公司未向本院提供支付凭据，只提供了（2015）渝一中法民初字第00739号民事判决书、（2016）渝民终427号民事判决书，（2015）渝北法民执字第04093-1号执行裁定书、（2015）渝北法民执字第04601-2号执行裁定书、（2015）渝北法民执字第04093-1协助扣划存款通知书、（2015）渝北法民执字第04601-2号协助扣划存款通知书，拟证明其已不欠同洲公司工程款，但即便如此，按上述证据计算，西永公司欠同洲公司工程款仍已超过原告主张工程款数额。故西永公司应当在欠付工程款范围内对原告承担支付工程款的责任。

据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告重庆同洲建设（集团）有限公司于本判决发生法律效力后立即给付原告重庆国景建筑防水工程有限公司工程款

102073.12元，并从2015年4月1日起，以102073.12元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告重庆国景建筑防水工程有限公司支付利息,利随本清。

二、被告重庆西永微电子产业园区开发有限公司于本判决发生法律效力后就被告重庆同洲建设（集团）有限公司向原告重庆国景建筑防水工程有限公司支付工程款102073.12元承担连带支付责任。

三、驳回原告重庆国景建筑防水工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费元2326元，减半交纳1163元（原告已预交），由被告重庆同洲建设（集团）有限公司负担，此款限被告重庆同洲建设（集团）有限公司于本判决生效后立即迳付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时,直接向该院预交上诉案件受理费,递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的,按自动撤回上诉处理。

双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日计算。

审判员　　龚陵川

二〇一七年二月二十二日

书记员　　张　立