重庆海特建设工程有限公司与某某,重庆福冠投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)渝04民终149号

上诉人（原审第三人）：重庆海特建设工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园二路7号附4号6-4，统一社会信用代码91500107745343008B。

法定代表人：刘国建，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：蒋钦浩，北京市尚公（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄宦莎，北京市尚公（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1971年1月2日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。

被上诉人（原审被告）：重庆福冠投资有限公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县绍庆街道滨江路178号龙庭汇景小区第3号楼第3、10、11、13、14层，统一社会信用代码91500243320377704K。

法定代表人：王汉章，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冉武，男，该公司法律顾问。

原审第三人：李华，男，1970年12月24日出生，住重庆市沙坪坝区。

委托诉讼代理人：陈应泉，重庆玖鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李常清，重庆玖鼎律师事务所律师。

上诉人重庆海特建设工程有限公司（以下简称海特建设公司）因与被上诉人**、重庆福冠投资有限公司（以下简称福冠投资公司）以及原审第三人李华建设工程施工合同纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院于2021年12月14日作出的(2021)渝0243民初5529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月11日立案后，依法组成合议庭，于2022年2月25日进行了公开开庭审理。上诉人海特建设公司的委托诉讼代理人蒋钦浩、黄宦莎，被上诉人**，被上诉人福冠投资公司的委托诉讼代理人冉武，原审第三人李华的委托诉讼代理人陈应泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

海特建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**的诉讼请求或者裁定发回重审。事实和理由：1.**已在（2020）渝0243号民初2797号案件中请求福冠投资公司在欠付海特建设公司工程款范围内承担支付责任，其在该案审理终结后提起本案诉讼，再次提出该项请求构成重复起诉，一审判决认定不构成重复起诉错误；2.**不是案涉工程的实际施工人，其实际参与施工的证据不足，故其请求福冠投资公司在欠付工程款范围内承担支付责任没有事实依据；3.一审法院未采纳海特建设公司中止本案诉讼的主张违反法定程序，并且认定案件基本事实不清，故应依法撤销一审判决，发回重审。

**辩称，1.**提起本案诉讼不构成重复起诉；2.李华将其承包的案涉工程分包给**，由此双方形成工程分包合同关系，双方之间的工程价款结算也真实合法，其有权请求福冠投资公司在欠付工程款范围内承担支付责任；3.一审判决认定事实清楚，审理程序合法，海特建设公司主张发回重审的理由不能成立。

福冠投资公司辩称，1.福冠投资公司依据人民法院作出的已经生效的（2020）渝0243民初2797号民事调解书，于2021年2月10日向**支付工程款100万元，依据已经生效的（2020）渝0243民初2794号民事调解书，于2021年2月10日向张庆军支付工程款35万元；2.福冠投资公司与**未形成施工合同关系，一审判决福冠投资公司承担案件受理费错误。

李华辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，请予维持。

**向一审法院起诉请求：1.福冠投资公司在欠付工程款28745426.72元范围内对**应得工程款1956813元承担支付责任；2.福冠投资公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2013年11月7日，福冠投资公司（发包方）与海特建设公司（承包方）签订《彭水县城至阿依河旅游公路工程建设合同》，约定将彭水县城至阿依河公路工程发包给海特建设公司承建。2014年3月，海特建设公司（甲方）与李华（乙方）签订《工程施工承包合同书》，约定海特建设公司将彭水县城至阿依河旅游公路工程、彭水县城至阿依河旅游公路（隧道、桥梁）工程施工转包给李华。

李华将彭水县城至阿依河旅游公路的改沟、边坡防护工程分包给**施工，2020年4月10日经结算，因改沟、边坡防护工程欠**工程款共计1956813元。

2019年7月17日，重庆方郡建设工程咨询有限公司作出《彭水县城至阿依河旅游公路工程（包含道路、桥梁、隧道）结算审核报告》，该报告载明审核结论：本项目分彭水县城至阿依河旅游公路道路和彭水县城至阿依河旅游公路隧道、桥梁两个标段签约，两标段的合同总价166621320.5元，结算送审总价234637377.88元，经审核两标段结算总价为220353628.9元。

2020年9月18日，彭水苗族土家族自治县人民法院作出（2020）渝0243民初2797号民事调解书，载明：“本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告李华向原告**支付工程款1956813元（支付方式：于2021年2月10日前支付782725.2元，于2021年6月30日前支付782725.2元，于2021年12月31日前支付391362.6元）；二、被告福冠投资有限公司对上述第一项支付义务在欠付重庆海特建设工程有限公司工程款28745426.72元范围内承担支付责任；三、若被告李华未按前述约定时间按时足额履行上述第一项任意一期支付义务，则原告**届时可就剩余尚欠本金向人民法院申请对被告李华、重庆福冠投资有限公司强制执行（含未到期部分）……。”后海特建设公司以**、李华、福冠投资公司为被告提起第三人撤销之诉[案号（2021）渝0243民初1654号]，请求撤销（2020）渝0243民初2797号民事调解书主文第二项、第三项，彭水苗族土家族自治县人民法院于2021年5月20日作出（2021）渝0243民初1654号民事判决：“撤销（2020）渝0243民初2797号民事调解书主文第二项（重庆福冠投资有限公司对上述第一项支付义务在欠付重庆海特建设工程有限公司工程款28745426.72元范围内承担支付责任）、第三项[若李华未按前述约定时间按时足额履行上述第一项任意一期支付义务，则**届时可就剩余尚欠本金向人民法院申请对李华、重庆福冠投资有限公司强制执行（含未到期部分）]。”**不服前述判决，向重庆市第四中级人民法院提起上诉，该法院于2021年9月23日作出（2021）渝04民终1249号民事判决：驳回上诉，维持原判。

2021年2月10日，福冠投资公司依据（2020）渝0243民初2797号民事调解书向**转账支付100万元。**陈述收到福冠投资公司支付的前述款项，涉案工程还尚欠其956813元工程款。

福冠投资公司在一审庭审中陈述尚欠海特建设公司涉案工程款10947002.87元未支付。

一审法院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷，当事人的争议焦点是：1.本案是否属于重复诉讼；2.福冠投资公司是否应在欠付工程款范围内对**应得工程款956813元承担支付责任。

关于本案是否属于重复起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外……。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”对于**提起的本案诉讼是否与（2020）渝0243民初2797号案件构成重复起诉，首先，关于两案当事人及各自诉讼地位并不相同，本案中李华、海特建设公司系作为第三人，（2020）渝0243民初2797号案件中李华作为被告，海特建设公司并非该案的当事人；其次，关于两案诉讼标的，前案中**依据其实际施工了涉案工程的改沟、边坡防护部分向其合同相对方李华以及发包方主张支付责任，本案中**依据其实际施工了涉案工程的改沟、边坡防护部分向发包方主张欠付工程款范围内的责任；再次，关于两案的诉讼请求亦不相同，前案中**请求福冠投资公司、李华连带支付尚欠款项1956813元，本案中**请求福冠投资公司在欠付工程款范围内对**应得工程款1956813元承担直接支付责任，且在（2020）渝0243民初2797号民事调解书中虽就李华对**的支付责任以及福冠投资公司在欠付工程款范围内的支付责任达成调解，但该调解协议中福冠投资公司在欠付工程款范围内的支付责任部分经海特建设公司申请的撤销之诉已予以撤销。因此，**在本案中就福冠投资公司在欠付工程款范围内主张的的支付责任并不存在重复起诉。

关于福冠投资公司是否应在欠付工程款范围内对**应得工程款956813元承担支付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，**作为实际施工人有权向发包人主张工程款，涉案工程审定的总价为220353628.9元，福冠投资公司在庭审中陈述尚欠涉案工程款10947002.87元未支付，福冠投资公司作为发包人，应在欠付工程价款范围内对**承担责任。关于工程款金额。李华尚欠**涉案工程款1956813元，双方在（2020）渝0243民初2797号民事调解书中已约定支付时间，现约定的支付期限前两期已过，现**起诉要求福冠投资公司支付工程款，可视为对福冠投资公司的合理催告，扣除福冠投资公司已支付的1000000元，福冠投资公司应立即支付**工程款福冠投资公司956813元。对于海特建设公司辩称**并非实际施工人的意见，已生效的（2020）渝0243民初2797号民事调解书中第一项，已确认**是系涉案工程的实际施工人，且李华亦对**实际施工人身份予以认可，海特建设公司在所提起的撤销之诉中并未主张撤销（2020）渝0243民初2797号民事调解书中第一项，故对该辩称意见不予采信。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条之规定，判决：一、福冠投资公司在欠付工程款10947002.87元范围内对李华尚欠**的工程款956813元承担直接支付责任；二、驳回**在本案中的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22411.32元，减半收取11205.66元，由**负担4521.59元，福冠投资公司负担6684.07元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

**在一审中举示的案涉工程的改沟、边坡防护工程进度计价审核表、认定该单项工程结算价款的（2020）渝0243民初2797号民事调解书和（2021）渝0243民初1654号民事判决书，以及李华在一审中举示的其就该单项工程委托海特建设公司向**支付工程款的委托书和付款收据等证据，能够证明**主张李华将该单项工程分包给自己完成以及经结算李华尚欠工程款1956813元的事实，况且债务人李华也认可该事实，故本院对一审判决认定的该事实予以确认。海特建设公司对李华将该单项工程分包给**施工的事实是否客观存在表示异议，但未提供相反证据反证否定。

本院作出的已经生效的（2021）渝04民终1249号民判决书认定：“在一审法院受理的（2020）渝0243民初2797号案件中，海特建设公司原为本案的第三人，但在审理过程中，**撤回了对海特公司（即海特建设公司）的起诉，从而与福冠公司（即福冠投资公司）、李华达成调解协议，约定福冠公司对李华欠付**的工程款承担支付责任，因**与李华之间的工程款系双方调解自愿达成，对双方产生法律约束力，而福冠公司在其欠付的工程款范围内进行支付，则**与李华之间的工程款的真实性与福冠公司具有利害关系，且**与李华在本案中并未提供有关工程款方面的证据，故有可能损害海特建设公司的利益，应当予以撤销”。

海特建设公司在二审中举示的本院于2022年1月7日作出的（2021）渝04民初455号民事判决书，该判决书确定海特建设公司在该判决生效之日起十日内向李华支付工程余款1014786.10元。海特建设公司和李华均不服该判决向重庆市高级人民法院提出上诉，该法院受理后尚未作出裁判。

各方当事人对一审判决认定的其他事实无异议，本院予以确认。

本院认为，二审中，各方当事人争议的焦点为：一是**提起本案诉讼是否构成重复起诉，二是**主张福冠投资公司在欠付海特建设公司工程款范围内就李华欠付自己的工程款承担支付责任的请求能否成立，三是海特建设公司主张发回重审的理由能否成立。

关于是否构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”在前案即（2020）渝0243民初2797号案件中，**在海特建设公司未参加诉讼的情况下，请求福冠投资公司在欠付海特建设公司工程款范围内就李华欠付自己的工程款承担支付责任，并与福冠投资公司、李华就该请求事项达成调解协议，而本院作出的已生效的（2021）渝04民终1249号民事判决书认为，在海特建设公司未参加诉讼的情况下就该请求事项达成的调解协议内容，可能损害海特建设公司的利益，故判决维持该案一审判决撤销该项调解协议内容。由此可见，本案与前案的当事人不完全相同，而且前案生效判决确定撤销就该请求事项达成的调解协议是因为该协议内容可能损害未参与该案诉讼的海特建设公司的利益，而并未对该请求是否成立作出最终判定，因而不能认为**在海特建设公司参与诉讼的本案中再次提出该请求违反了一事不再理原则，构成重复起诉。

关于福冠投资公司应否在欠付工程款范围内承担支付责任的问题。海特建设公司承包福冠投资公司发包的案涉工程后将该工程转包给李华施工，李华在施工过程中又将该工程的改沟、边坡防护工程分包给**完成，虽然福冠投资公司承认自己尚欠海特建设公司工程款10947002.87元，但是，在本院的（2021）渝04民初455号案件中，李华请求海特建设公司支付案涉工程余款，本院作出判决确定海特建设公司向李华支付工程余款1014786.10元，海特建设公司和李华均不服该判决提出了上诉，重庆市高级人民法院受理后尚未作出终审判决确定海特建设公司是否还欠付李华工程款。因海特建设公司是否欠付李华工程款及其欠付数额不能确定，故**主张福冠投资公司在欠付海特建设公司工程款范围内就李华欠付自己的工程款承担支付责任的请求不能成立。一审判决支持该请求不当，应予纠正。

关于本案应否发回重审的问题。海特建设公司以一审判决认定案件基本事实不清以及程序违法为由主张发回重审。一审判决认定案件基本事实清楚，海特建设公司以一审判决认定基本事实不清主张发回重审的理由不能成立。经查一审程序并未违反法律规定，即或存在瑕疵，也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第四项和《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序应发回重审的条件。因此，本院对海特建设公司发回重审的主张不予采纳。

综上所述，海特建设公司主张驳回**的工程款支付请求的上诉请求成立，本院予以支持。因当事人在二审中提出新证据，致使本院纠正一审判决认定的部分事实并予以改判。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院(2021)渝0243民初5529号民事判决；

二、驳回**的诉讼请求。

一审案件受理费11205.66元，由**负担；二审案件受理费13368.13元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谭中宜

审判员　　陈明生

审判员　　刘文玉

二〇二二年二月二十四日

书记员　　聂　潇

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