河北康绿食品有限公司、饶阳县三联建安有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省衡水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀11民终1072号

上诉人（原审原告）：河北**食品有限公司，住所地：河北省饶阳县大官亭镇姚庄村东北，统一社会信用代码：911311245896731783。

法定代表人：李赫田，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吕立身，男，1984年2月12日出生，汉族，现住河北省石家庄市桥东区，该公司职工。

委托诉讼代理人：刘金淼，河北庄铭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：饶阳县三联建安有限公司，住所地：饶阳县振兴街38号。

法定代表人：宋文乐，该公司董事长。

委托诉讼代理人：于文杰，河北维平律师事务所律师。

上诉人河北**食品有限公司（以下简称**食品公司）因与被上诉人饶阳县三联建安有限公司（以下简称三联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省饶阳县人民法院（2019）冀1124民初966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

河北**食品有限公司上诉请求：1、请求依法撤销河北省饶阳县人民法院（2019）冀1124民初966号民事判决书，并依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由一、一审法院举证责任分配及证据认定失当。本案案由为建设工程施工合同纠纷，属民事合同纠纷。上诉人提起诉讼请求要求被上诉人返还多付工程款，被上诉人认为上诉人所诉无据，故诉讼双方应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，承担相应的举证责任。但在本案中，一审法院审理及判决中均在举证责任分配及证据认定上存在诸多失当之处，具体如下：（一）加重上诉人举证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。故上诉人在本案一审过程中，围绕上诉人实际多付工程款的事实，共提交了包括建设施工合同、评估报告等23份证据，足以证明被上诉人实际施工的工程量与合同约定不符，上诉人多付工程款的事实，应当认定上诉人完成了针对该事实的举证。但是一审法院却加重上诉人的举证责任，在被上诉人没有提供有效证据反驳上诉人主张的情况下，仍认为上诉人举证不能，对诉讼双方举证责任分配严重错误。（二）证据认定存在错误。第一，一审法院认为上诉人所提交的证据19、20（衡水正财资产评估有限公司的资产评估报告及资产评估报告补正报告）是资产处置时以基准日评估资产的市场价值，该报告以“拟处置资产为目的”，且该报告有效期为1年，超过有效期需要重新进行资产评估，同时双方也没有约定以第三方评估或者造价结论作为给付工程款的依据，所以认定上诉人证据不足。一审法院的上述认定显然陷入了字面误区。该两份证据系衡水市中级人民法院在另案中委托评估机构作出，其虽以拟处置资产为目的，但该评估报告的内容客观反应了恒温库工程价值，能够与上诉人所提交的其他证据相互印证，形成完整的证据链条。且该资产评估报告及补正报告作为书证，其时效性及目的并不影响对工程量及工程价值的认定，因此，一审法院不予认定该报告作为上诉人应支付款项的依据，无事实和法律依据。第二，一审法院针对上诉人所提交的证据21河北军梦工程项目管理有限公司《关于河北**食品有限公司恒温库工程造价审核情况的说明》不予采信，系其认为合同效力高于该证据效力，且同时认为属于上诉人单方委托，并非原被告双方共同委托。该认定明显错误。首先，上诉人提交该证据，证明目的在于证明被上诉人并未实际完成双方签订的建设工程施工合同所约定施工内容及范围。上诉人与被上诉人所签订的建设工程施工合同约定由被上诉人承建恒温库工程，但在该说明中明确了被上诉人实际承建部分工程内容、工程量及工程造价，可以明确看出被上诉人仅实际施工建设了恒温库西半侧，并非恒温库整体。且该证据也明确表示出上诉人对被上诉人实际施工的工程量及工程造价存在异议。其次，至于该证据虽为上诉人单方委托，但我国法律法规并未否定单方委托出具造价意见的证据效力，该证据符合《民事诉讼法》第六十三条规定的证据形式，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，不应简单否认其效力。且被上诉人在其实际施工完成后，并未提交上诉人竣工验收。在上诉人多次交涉下，也始终未与上诉人核对实际施工工程量。上诉人迫于无奈才委托第三方机构对被上诉人实施施工部分进行造价说明，最后，该证据并非针对所诉事实的单一证据，该证据能够与上诉人提交其他证据相互印证，形成完整证据链条，证明效力也应当综合认定，而不应以该证据单独与合同进行比较。二、一审法院程序不当。本案为建设工程施工合同纠纷，涉及工程造价、工程款支付等专业性问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条等相关规定，当事人对工程款存在争议，人民法院可以根据当事人的申请，委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定，当事人双方均不申请鉴定的，人民法院应当予以释明，经释明后对工程造价负有举证责任的当事人在人民法院指定的期限内，无正当理由仍不申请鉴定，致使工程造价无法认定的，应当对工程造价承担证不能的不利后果。也即人民法院负有释明义务，该释明义务既包括询问是否需要鉴定，也包括明确告知不申请鉴定的法律后果。本案在一审过程中，在上诉人提供了由专业机构出具的资产评估报告、资产评估报告补正报告及造价意见等证据，足以证明案涉实际施工量、实际工程造价与合同约定存在巨大差距的情况下，被上诉人于庭审过程中对上述证据进行否认，故上诉人当庭向一审法院提出，可以申请人民法院另行委托鉴定机构进行工程造价鉴定。但是一审法院于该案审理中并未理会上诉人的请求，更未尽到上述的释明义务，便认定上诉人应承担举证不能的法律后果，存在严重程序不当问题。三、一审法院认定事实错误。一审法院在本案审理过程中，避重就轻，未完整深入的审查本案事实，导致一审判决认定事实错误。（一）一审法院认定上诉人与被上诉人签订了建设工程施工合同，由被上诉人承建恒温库工程，并认定被上诉人施工完毕，恒温库工程投入使用，上诉人应当按照合同支付工程款。但事实是，上诉人虽与被上诉人签订建设工程施工合同，但被上诉人并未按照该合同约定内容完成全部施工建设。具体而言，上诉人与被上诉人签订建设工程施工合同约定的施工内容和范围为恒温库工程，该恒温库工程包括恒温库整体工程的建设施工，但是被上诉人在实际施工过程中，仅承建了恒温库西半侧部分，即被上诉人并未履行完毕建设工程施工合同约定的义务，其取得的合同约定价款的前提条件不具备。因此，应当以被上诉人的实际施工的工程量核算上诉人实际应支付的工程款。（二）一审法院认为合同双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务，但是其在审理及判决中均未对被上诉人是否履行了合同义务进行审查。事实上，被上诉人既违反合同约定，也违反了我国建设工程制度的相关规定。首先，被上诉人并未按合同约定工程内容及范围进行施工，工程量并未达到合同约定；其次，被上诉人未按照《建设工程价款结算暂行办法》（财建【2004】369号）规定履行其义务，按照上述《办法》规定，工程完工后到结算应当经过如下程序：工程完工后，承包人应在合同约定期限内完成项目竣工结算编制工作，并在规定期限内提交发包人审查；未在规定期限内完成的并且提不出正当理由延期的，责任由承包人承担；工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人按照规定时限进行核对并提出审查意见；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算款。在本案中，被上诉人作为承包人，在工程完工后，始终未按照上述规定履行编制竣工结算报告、提交完整结算资料等义务，违反了建设工程制度，进而导致其实际施工工程量和工程造价在完工后长期无法确定，直至上诉人委托军梦公司出具造价意见，才得知之前所付预付款已远超应付给被上诉人的工程款。最后，证实因为被上诉人未全面履行其应负义务，才导致出现上诉人在未确定实际工程量的前提下，超付工程款的情况下出现，本案之所以成讼，责任在于被上诉人，其行为不但给上诉人造成了损失，而且严重损害了国有资产利益。（三）案涉恒温库工程虽已投入使用，但并不能以此推定上诉人对该工程的工程量无异议。实际上，本案之所以争议成讼，诉诸法院，根本原因即在于上诉人被上诉人对于实际工程量存在异议，进而导致双方对于应付工程款数额的异议。四、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定，认定上诉人未尽到举证责任，实属适用法律错误。人民法院在司法过程中，应对法律条文、司法解释进行全面的理解和适用，不能任意解释适用，也不能机械化适用。上述两条文立法、解释的本意在于确定当事人在诉讼中举证责任，以查明案件事实。其内容既包括原告对于其主张应承担举证证明，同时也包括被告当事人对于其反驳原告的主张应当提供证据予以证明。在本案中上诉人提供的资产评估报告等证据，已完成必要举证义务，足以从客观上证明被上诉人未全面履行合同，已达到上述法律条文、司法解释规定的举证证明程度。但一审法院并未将上述法律条文适用至被上诉人的举证证明上，在其未提供证据证实反驳主张的情况下，应当认定由被上诉人承担举证不能的法律后果。另外，本案涉及建设工程造价问题，还应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，对于争议一方单方委托的造价意见以及人民法院在他案当中委托作出的资产评估报告，不应简单否定其效力，应视为初步完成了举证责任，如另一方未提供足以反驳的证据，也不申请鉴定，应当承担举证不能的不利后果。综上所述，本案一审法院举证责任分配不当，证据认定、事实认定及适用法律错误，同时也未履行释明义务，程序不当，侵害上诉人合法权益。上诉人请求二审法院依据《民事诉讼法》之规定，查明案件事实，依法撤销一审法院的不当判决，支持上诉人的上诉请求。

三联公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**食品公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告返还原告多付的工程款4235221.67元。2、判令被告承担本案诉讼费用。

三联公司在庭审中辩称：合同已经签了，恒温库已经使用了。合同约定是2000多万，原告只支付了被告700多万元，包括让李永旭支取的700万，才1400多万，离合同约定工程款还差1000多万，并没有多支，而且还差1000多万。

一审法院认定事实，原被告于2012至2014年共签订了五份合同，约定由被告承建原告工程项目。工程名称：恒温库工程、机房、水池；鲜切车间；**公司另建工程；**公司另建工程；**公司附属合同。全部合同总价款34067158.34元，其中恒温库、机房、水池工程价款24421967元。被告撤场后，该工程已经投入使用。原告自2012年11月至2015年期间，在恒温库、机房、水池工程中共向被告支付了工程款1470万元。

一审法院认为，原被告签订的建设工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。原告以衡水正财资产评估有限公司的资产评估报告及资产评估补正报告作为关键证据主张多付被告工程款，因该报告是在在资产处置时以2018年11月21日为基准日评估资产的市场价值，该报告以“拟处置资产为目的”，且该报告有效期为一年（2018年11月21日至2019年11月20日止），超过一年有效期需重新进行资产评估，双方也没有约定以第三方评估或者造价结论作为给付工程款的依据，所以评估资产的市场价值以及造价意见不能作为原告应该支付被告款项的依据，被告承建原告的工程已经投入使用，故综合全案证据，原告主张被告多付工程款证据不足，应承担举证不能的后果，原告的请求应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条的规定，判决，驳回原告河北**食品有限公司的诉讼请求。

本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明，本院已生效的（2020）冀11民终928号民事判决认定，**食品公司作为发包方，其将恒温库项目工程同时发包给三联公司和河北省景县隆盛建筑工程有限公司两个施工单位建设，说明**食品公司不是将整个恒温库工程项目交给隆盛建筑公司施工建设。河北省景县隆盛建筑工程有限公司、三联公司在履行其与**食品公司签订的建设工程施工合同中，分别施工建设了恒温库工程项目东侧和西侧部分工程。本案二审中，上诉人河北**食品有限公司向本院申请对涉案恒温库项目西半侧工程造价进行鉴定。

本院认为，本案双方当事人争议的主要问题是本案工程款的数额如何确定，上诉人是否多支付了工程款。

首先，本院已生效的（2020）冀11民终928号民事判决认定，“**食品公司作为发包方，其将恒温库项目工程同时发包给三联公司和河北省景县隆盛建筑工程有限公司两个施工单位建设，说明**食品公司不是将整个恒温库工程项目交给隆盛建筑公司施工建设。实际施工过程中，河北省景县隆盛建筑工程有限公司、三联公司分别施工建设了恒温库工程项目东侧和西侧部分工程。”上诉人主张整个恒温库工程造价为争议的《建设工程施工合同》约定的价款，三联公司只是承建了西半侧工程，实际施工的工程款应当进行鉴定确定。本院已生效的本院（2020）冀11民终928号民事判决已明确否定了上诉人的上述主张，且上诉人也没有提供充分证据推翻生效判决认定的事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第十条第一款第六项、第二款规定，“下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”依照该规定，上诉人主张没有相反证据足以推翻生效判决认定的事实，其上诉主张不能支持。

其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。”第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案属于当事人约定了按照固定价结算工程款，故本院二审对上诉人申请鉴定不予支持。本案合同约定的工程款价款为24421967元，上诉人支付了1420万元，不能认定上诉人多支付了工程款。

关于上诉人上诉称一审判决违反法定程序，错误分配举证责任等问题，事实和法律依据不足，本院不予支持。

综上所述，河北**食品有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40682元，由上诉人河北**食品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　倪庆华

审判员　　李成立

审判员　　李守文

二〇二〇年六月八日

书记员　　王聪颖