柳河县天鑫建筑工程有限责任公司与柳河县康华牧业有限责任公司、某某、原审第三人某某建设工程合同纠纷一案二审民事裁定书

吉林省通化市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）吉05民终792号

上诉人（原审原告）：柳河县天鑫建筑工程有限责任公司，住所：柳河县柳河镇振兴大街市场路**。

法定代表人：孙宏奎，总经理。

诉讼代理人：迟泽东，吉林诚信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：柳河县康华牧业有限责任公司，，住所：柳河县柳河镇钓鱼台**

法定代表人：李艳杰，经理。

诉讼代理人：秦英杰，吉林秦英杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，满族，1962年5月10日生，柳河县康华牧业有限责任公司董事长，，住柳河县

诉讼代理人：姜宏，吉林秦英杰律师事务所律师。

原审第三人：***，男，汉族，1951年1月6日生，，住柳河县

上诉人柳河县天鑫建筑工程有限责任公司（以下简称天鑫建筑公司）因与被上诉人柳河县康华牧业有限责任公司（以下简称康华牧业公司）、被上诉人***、原审第三人***建设工程合同纠纷一案，不服吉林省柳河县人民法院（2019）吉0524民初101号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天鑫建筑公司向原审法院提出诉讼请求：1.二被告支付原告工程款800万元；2.二被告按银行同类贷款利率自2011年6月起即工程结束时起支付利息。事实和理由：2010年，原告与被告***商定为康华牧业建设位于柳河镇开发区新场址。2011年竣工，康华牧业入住使用，同年办理了产权证并办理了抵押贷款。二被告陆续支付原告工程款800余万元后，尚欠原告800万元工程款未结清。

康华牧业公司辩称，1.原告的起诉超过诉讼时效。原告诉讼请求是债权请求，被告最后一笔工程款支付时间是2012年12月20日，原被告之间达成的是口头协议，故原告的请求已经超过法定的两年期限;2.原告不具备起诉主体资格。原被告之间没有实际履行原告所述的新厂建设工程，如双方达成建设施工协议，须要采取招投标方式。是第三人***以自然人身份与被告法定代表人***达成口头协议，在施工中***都是以个人名义组织施工，只是按照***个人要求被告汇入原告账户部分工程款，大部分工程款交付给***个人，故天鑫建筑公司不是合同主体;3.被告与***口头达成的协议为固定价款施工协议，至2012年12月20日，被告共支付***工程款790余万元，双方口头协议价款为7847700元，被告代***交纳税款46万元，被告已经履行了全部合同义务。应驳回原告告诉或诉讼请求。

***答辩意见与康华牧业相同,并认为如果不结清工程款，***不可能交付工程，原告告诉不符合逻辑。原告的告诉没有依据，因本案是原告提起诉讼，按照谁主张谁举证的原则，原告对本案所涉及的争议焦点承担举证责任。

第三人***述称,当时天鑫公司法人与康华公司达成协议,指派我们第一项目部进行施工，2010年施工，2011年完成。完成后做了决算，有三次给康华公司看了一下工程量。看完后没有太大出入，我们自己做了决算，始终到现在这个工程没有结账,多次找到***要求结账也没有算，所以我们才起诉。

原审法院经审理查明：2010年，康华牧业公司开发建设生产线异地扩建项目，为尽早开工投入生产，决定边施工边办理相关手续。经时任天鑫建筑公司法定代表人鄢盛俊出面与康华牧业公司董事长***沟通和联系，***（时任天鑫建筑公司股东）对康华牧业公司的建设项目部分（工程量及价款现存在争议，在此暂不予评判和认定）土建工程组织进行了施工，于2011年完工。双方未就上述工程签订建设工程施工合同。康华牧业公司于2011年年初至2012年年末陆续支付工程款830余万元（含代缴税款),其中100万元转入天鑫建筑公司账户，余款转入***个人账户。

原审法院认为：本案主要的争议焦点包括天鑫建筑公司是否具备本案原告主体资格问题、案涉建设工程具体工程量及工程价款计算和认定问题、承包方主张的工程款债权是否超过诉讼时效期间等，而天鑫建筑公司是否具备本案原告诉讼主体资格这一争议焦点是处理和解决本案其他争议焦点问题的前提和基础。故此，本案重审时合议庭首先就该争议焦点问题组织各方对该问题进行了审理。天鑫建筑公司和***主张，公司法定代表人鄢盛俊与康华牧业公司董事长***达成口头承包协议后，公司将工程指派给***负责的第一项目部进行施工。***作为股东负责第一项目部，工程自负盈亏，向公司上缴管理费。所以涉案工程承包人和施工人应为天鑫建筑公司，天鑫建筑公司具备原告主体资格。康华牧业公司和***主张，当时想把工程承包给别人，但是***通过鄢盛俊联系***，想承包涉案工程，因***欠鄢盛俊个人人情，就将工程包给***个人干了。鄢盛俊是给***个人联系活，与天鑫建筑公司没有关系，该公司无权作为原告主张工程款。针对天鑫建筑公司的诉讼主体资格问题，该院认为，（一）因本案建设工程所涉各主体间并未签订书面的建设工程施工合同，但本案确实存在建设工程承包及施工行为，故本案案涉建设工程的实际施工主体即应作为本案案涉工程的承包方，具有主张涉案工程价款的主体资格。天鑫建筑公司作为原告提起本案诉讼，应就其完成了涉案建设工程的实际施工行为的事实承担举证责任。从天鑫建筑公司提供的证据分析，所有的书面证据均无法直接体现和证明该公司对案涉建设工程具有施工行为。而聂伟、孙宏志、鄢盛俊等证人均为天鑫建筑公司聘用的工程师和股东，与之具有利害关系，其证言不能直接证明天鑫建筑公司所主张的事实。另，天鑫建筑公司收到康华牧业公司转入的100万元工程款后，又直接转给***个人，同时在记账凭据上注明为***的账款，并未提取任何管理费用。说明天鑫建筑公司并未从案涉建设工程中进行投资或者产生收益。而***的从事的施工行为，不能因为***为天鑫建筑公司的股东，或者其在施工过程中以天鑫建筑公司第一项目部名义施工，就可以推定为该公司即为实际施工主体。综上，因天鑫建筑公司主张的案件事实疑点较多，其提供的证据无法形成完整的证据链条，未达到《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第一百零八条规定的“高度可能性”证明标准，不足以证实当时***的施工行为是受公司指派或者委托，现发包方康华牧业公司作为工程发包方亦不认可天鑫建筑公司从事了施工行为，故本院不能认定其具备本案诉讼主体资格。（二）从***实际投资并组织案涉工程的建设施工，康华牧业公司已经支付的工程款最终全部由***收取，聂伟、孙宏志作为工程技术人员参与案涉工程工作期间的报酬由***（或第一项目部）支付，***个人财产与天鑫公司所指的第一项目财产存在混同现象（即股东自负盈亏）等事实表明，本案案涉建设工程的实际施工人即为***，其应为本案适格原告。（三）退一步分析，本案事实正如天鑫建筑公司代理人所主张，即涉案工程由天鑫建筑公司法定代表人鄢盛俊及股东***出面承揽后，由公司分配给***负责的第一项目部施工，管理方式为项目由股东《项目部》独立核算、自负盈亏，向公司上缴管理费用。那么该种经营模式因为建筑公司不直接投资管理并组织施工。属于股东个人变相使用公司施工资质承揽工程行为或者建筑公司通过股东内部承包（即所谓的项目部自负盈亏）形式变相将工程项目转包给股东个人的行为。上述经营行为不管如何定性。均为违反法律效力性强制性规定。属于无效法律行为。另，案涉建设工程项目为边设计边施工，本案各方主体涉及的工程仅是该建设项目的部分土建工程。康华牧业公司作为项目工程的建设方，存在将建设工程肢解分包的行为。该行为亦属于法律明令禁止的行为，故涉案建设工程的建设施工承包行为同样为无效行为。现案涉工程已经竣工验收合格，并投入使用。根据建设工程施工合同无效后的处理原则，本案所涉及的建设施工承包行为虽然无效。但是***作为实际施工人，以项目部名义投入资金并组织施工、完成的案涉工程，其有权（也仅其有权）就工程价款（具体数额在本案中不宜再予评定）主张权利。而天鑫建筑公司既未实际投资，又未组织施工，无利益损失，无权就案涉工程款主张权益，不具有原告主体资格。综合以上分析，因天鑫建筑公司与本案案涉诉讼标的无法律上的利害关系，其作为原告提起本案诉讼，不符合受理条件，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十四条第二款、第三十六条第二款、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十一条第一项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条第（二）项、第二百零八条第三款之规定，遂裁定：驳回柳河县天鑫建筑工程有限责任公司的起诉。案件受理费67800元予以退回。

上诉人天鑫建筑公司上诉请求：1.请求撤销柳河县人民法院（2019）吉0524民初101号民事裁定，重新作出裁判；2.本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审裁定认定事实和采信证据均存在错误，并且适用法律错误。上诉人具有原审诉讼的原告资格，原审法院不应该裁定驳回起诉。一、原审裁定对上诉人提交的证明具有诉讼主体资格的主要证据应当予以采信而未采信，却以上诉人未提取管理费用，未产生收益等属于内部管理规范，不对外产生影响的事项为由，认定上诉人没有具体施工行为，不具备诉讼主体资格是错误的。二、原审裁定认定原审第三人***为实际施工人，其应为适格原告是错误的。三、原审裁定认定***变相使用上诉人施工资质承揽工程行为或通过内部承包形式变相将工程转包给股东个人，违反法律效力性强制性规定，属于无效法律行为。此认定无法律依据，是错误的。四、原审裁定认定上诉人既未实际投资,又未组织施工,无利益损失,无权主张权益,不具有原告主体资格是错误的。

康华牧业公司答辩称，柳河县天鑫建筑工程有限责任公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原裁定。

***答辩称，同意康华牧业公司意见。

***未到庭，亦未提交书面意见。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审认定的基本事实与一审一致。

本院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷。争议焦点是，天鑫建筑公司是否具备原告主体资格。举证责任由天鑫建筑公司承担。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，“建设工程合同应当采用书面形式。”本案最大的特点，也是法院审理的难点，就是本案当事人之间没有签订书面的建设施工合同，确定诉讼主体，即谁是实际施工人比较困难。判断是否建立了事实上的建筑施工合同关系，需要由主张权利一方当事人举证证明要约内容和承诺过程、没有签订书面合同原因、实际履行情况（包括承包方式、取费标准、施工现场的管理、财务管理、人事管理、税费的处理）、建设工程的验收、工程款结算等方面的事实，然后进行全面分析认定。天鑫建筑公司认为，双方法定代表人在建立合同初期进行了初步协商，由其公司的第一项目部进行施工，部分工程款也汇入天鑫建筑公司账户，表明双方建立了合同关系。天鑫建筑公司在一审提交的证据，不能充分证明建设工程施工合同从要约开始到实际履行的主要事实，即由天鑫建筑公司实施了建设施工合同的主要义务的事实不充分，天鑫建筑公司是实际施工人的证据不足。原审法院根据现有证据，裁定驳回天鑫建筑公司的起诉，认定事实清楚，论理充分，本院同意原审观点，在此不再赘述。综上所述，天鑫建筑公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　吴 兴 彦

审判员　王 立 武

审判员　修　　勇

二〇一九年七月三十一日

书记员　刘瑄子凡