重庆宏凌建筑工程有限公司与某某工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

重庆市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)渝03民终1526号

上诉人(原审被告）：重庆宏凌建筑工程有限公司，住所地重庆市垫江县，统一社会信用代码915002316664402724。

法定代表人：刘洪波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓华，重庆欣凯律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1951年7月26日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。

委托诉讼代理人：熊鹰，重庆肃鼎律师事务所律师。

上诉人重庆宏凌建筑工程有限公司因与被上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院(2017)渝0231民初1307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

重庆宏凌建筑工程有限公司上诉请求：撤销原判，并依法改判驳回被上诉人***的全部诉讼请求。其理由为：一、被上诉人***是陈芳介绍到我公司承建的工程上班的，并未与我公司签订劳动合同，我公司对其提供劳务的事也不知情，故其与我公司不存在劳动关系，不应承担责任。二、按照当地的工资水平，被上诉人的劳务报酬只有80元/天，一审认定150元/天是错误的。三、本案是工伤保险待遇纠纷，属于法律规定的劳动争议，依法应当经过劳动仲裁，才能向人民法院起诉，本案未经仲裁，应当驳回起诉。

***辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判决重庆宏凌建筑工程有限公司向***支付各项工伤保险待遇共计53896元〔其中一次性伤残补助金31500元（4500元／月×7个月），一次性工伤医疗补助金7416元（44498元／年÷12个月／年×2个月），停工留薪期工资13500元（4500元／月×3个月），住院护理费500元（100元／天×5天），住院伙食补助费250元（50元／天×5天），鉴定费400元及鉴定检查费80元〕。

一审法院经审理查明，重庆宏凌建筑工程有限公司经在工商行政管理局登记于2007年9月11日成立，系有限责任公司。

2014年9月11日17时许，***在重庆宏凌建筑工程有限公司承包的位于重庆市垫江县曹回镇河南村1组的“渝万高铁”建设工地项目安装防护栏过程中致其右环指受伤。***受伤后，被送往重庆长城医院住院治疗，伤情经医生诊断为：1、右手环指末节指骨骨折；2、右环指末节血管、神经断裂。***于2014年9月16日出院。2016年3月20日，垫江县人力资源和社会保障局作出垫人社伤险认决字（2016）60号《认定工伤决定书》，认定***受伤为工伤。2016年11月29日，垫江县劳动能力鉴定委员会作出渝垫劳初鉴字（2016）105号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定***的劳动能力损伤程度结论为：伤残十级，无生活自理障碍。***垫付鉴定费400元及鉴定检查费80元。重庆宏凌建筑工程有限公司未给***参加工伤保险。***受伤后未在重庆宏凌建筑工程有限公司上班。***主张其工资为150元/天，重庆宏凌建筑工程有限公司未提交***工资的证据。

一审法院认为，***在重庆宏凌建筑工程有限公司上班时受伤，经有关机关认定***受伤属工伤，经鉴定为十级伤残，***依法应当享受相应的工伤保险待遇。参照《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，本案，重庆宏凌建筑工程有限公司未给***参加工伤保险，致使***发生工伤后，不能通过工伤保险基金享受相应的工伤保险待遇，应当由重庆宏凌建筑工程有限公司参照《工伤保险条例》的规定向***支付相关费用。

关于***的工资标准问题。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。重庆宏凌建筑工程有限公司未提交***工资的证据，***在诉讼中主张其工资为150元/天，结合***受伤时的建筑行业工资实际情况，参照原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)规定的月计薪天数21.75天和渝人社发〔2015〕64号文件的规定，一审法院认定***的月工资标准为3262.5元（150元/天×21.75天/月）。

参照《工伤保险条例》等相关规定，结合***的证据、主张以及庭审中双方当事人的意见，***应享受的工伤保险待遇确定如下：一、住院伙食补助费和护理费。根据***提交的病例资料及在庭审中的陈述，参照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第三款和渝人社发〔2010〕284号文件的规定，结合***治疗情况，其住院伙食补助费和护理费分别计算为40元（8元／天×5天）、300元（60元／天×5天）；二、停工留薪期工资。参照《工伤保险条例》第三十三条第一款和《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，***主张停工留薪期3个月，不违反法律禁止性规定，一审法院予以照准，故其停工留薪期工资为9787.5元（3262.5元/月×3个月）；三、一次性伤残补助金。***被鉴定为十级伤残，参照《工伤保险条例》第三十七条第一项的规定，其应获得7个月本人工资的一次性伤残补助金22837.5元（3262.5元/月×7个月）；四、鉴定费及鉴定检查费。***垫支的劳动能力鉴定费400元鉴定检查费80元，应由重庆宏凌建筑工程有限公司承担。

关于***主张的一次性工伤医疗补助金问题。《工伤保险条例》第三十七条第二项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”而《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定了五至十级工伤职工解除劳动关系后应享有的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的标准，但该实施办法第五十五条规定，“达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的人员，不适用本办法。”劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函〔2001〕125号）明确国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案中，***诉称其到涉案工地上做工，此时其已年满60周岁，达到了国家规定的法定退休年龄，不适用该办法。故对***主张的一次性工伤医疗补助金的诉讼请求，因无法律依据，一审法院不予支持。综上，重庆宏凌建筑工程有限公司应向***支付工伤保险待遇33445元（40元＋300元＋9787.5元＋22837.5元＋400元＋80元）。

一审法院依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条第一款、第三款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、第五十五条、《工资支付暂行规定》第六条第三款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、由重庆宏凌建筑工程有限公司于判决生效后五日内向***支付工伤保险待遇33445元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1147元，减半收取计573.5元，由重庆宏凌建筑工程有限公司负担356元，***负担217.5元。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为：***受伤已被有权机关认定为工伤，作为该行政决定确认的用工主体，无论重庆宏凌建筑工程有限公司与***是否存在劳动关系，均应依法承担支付工伤保险待遇的责任，故，一审判决重庆宏凌建筑工程有限公司支付***工伤保险待遇，并无不当，重庆宏凌建筑工程有限公司上诉不应承担用工主体责任的理由不能成立，本院不予采纳。

关于***的本人工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。依照《工资支付暂行规定》第六条的规定，工资支付凭证属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位提交，而在本案中，重庆宏凌建筑工程有限公司却未予提交，故，应当作出对其不利的认定，一审判决采纳***的主张，认定其本人工资为150元/天符合前述规定，重庆宏凌建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于是否应经仲裁前置。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案，***到重庆宏凌建筑工程有限公司承建的工程工作时，已经达到法定退休年龄，因此，双方成立的是劳务关系，并非劳动关系，双方的纠纷不属劳动争议，其可以直接向人民法院起诉，毋须仲裁前置。故，一审判决适用程序并无不当，重庆宏凌建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。重庆宏凌建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由重庆宏凌建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　川

审判员　简元华

审判员　吴　聪

二〇一七年十一月九日

书记员　张　洋