江苏盐城港建设集团有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏09民终6544号 上诉人（原审被告）：江苏盐城港建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区大丰港区海港新城启动区星光大道南侧星湖花园36幢101室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，******（盐城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******（盐城）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1978年5月9日出生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。 委托诉讼代理人：**，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。 原审被告：江苏朝阳建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区黄海西路南侧***小区2幢208室。 法定代表人：**元，该公司总经理。 上诉人江苏盐城港建设集团有限公司（以下简称盐城港公司）因与被上诉人***、原审被告江苏朝阳建设工程有限公司（以下简称朝阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2021）苏0982民初1301号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盐城港公司上诉请求：1.撤销一审判决第一判项；2.变更一审判决第二判项为驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.本案的全部诉讼费、鉴定费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院部分事实认定错误，关于涉案工程的工程价款，涉诉各方明确约定采取固定单价计价，并根据《工程量清单报价》计算出剩余合同内工程总价为144万元。（一）被上诉人借用朝阳公司的名义与上诉人签订《建设工程施工合同》，合同中明确约定合同内工程采用固定单价计价且根据《工程量清单报价》计算出合同内工程总价为144万元，由此可以反推涉诉各方的真实意思表示就是按照江苏盐泰建设工程有限公司的中标价执行。双方在《建设工程施工合同》第一部分第五条明确合同总价款144万元，这是根据原中标单位工程量清单报价计算得出。同时涉案工程已经过招标，所有招投标文件都是公开可查询的，结合合同其他条款可以判断双方的真实意思表示就是按照原中标单位工程量清单报价结算。另外，涉案工程在原中标单位停止施工的背景下才另行选定了被上诉人继续施工，约定继续执行原中标合同，一审法院忽略了该项事实。（二）被上诉人与朝阳公司签订的《建设工程转包合同》，合同约定工程采用固定综合单价，总造价为144万元，进一步证明涉诉双方之间约定的计价方式为固定综合单价，一审法院将所有工程进行重新组价后结算不符合涉诉双方的真实意思表示。（三）上诉人主张未收到招标、中标等文件，但是承认收到施工图纸等，而招标、中标等文件是公开可查询的。所以被上诉人对于涉案工程的工程量是有预期的，结合《建设工程施工合同》约定的144万元合同价，可以得出被上诉人对于涉案工程量以及对应的工程造价都是认可的，现在反言要求重新组价明显是违反双方真实意思表示的。（四）应当扣减的措施费、打桩平台费等未发生工程部分，举证责任在于被上诉人，被上诉人应当举证证明相应事实。一审法院未就该部分事实要求被上诉人方举证说明情况，直接认定上诉人没有证据并判令上诉人支付相应部分工程款于法无据。（五）涉案土方量计量超出施工必要，其中土方开挖和土方填筑计量单位均为一项，清单明确这两项为总价承包项目，结算时不作调整，且应当按照施工图纸计算工程量，对此一审法院认定事实错误。二、关于工程款利息。涉案《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条约定无任何利息补偿。一审法院认为上诉人收到被上诉人的结算报告至一审开庭审理，未能委托有执业资格的工程造价咨询机构审核或经政府审计部门审查的工程竣工结算价，从而认定涉案第二期工程款付款条件成就，该事实认定和法律适用均错误。首先，2020年4月被上诉人报送的结算报告未按照合同约定固定综合单价计算，违反合同约定导致后续审计无法进行以及后续工程款无法支付，被上诉人应当承担相应的过错责任，上诉人不承担这期间的利息损失。其次，直接将鉴定价当作审计价适用涉案合同第三部分专用条款第六条约定：“竣工验收合格满一年后一周内付至审计价格的80%”，以此计算应付工程款没有事实和法律依据，此处审计价明显是指上诉人当时委托机构作出的审计价格，而且上诉人当时已经委托机构出具了初审结果，因为被上诉人不同意以及不配合后续审计工作导致审计中止，相应的涉案第二、三期付款义务应当顺延至合同结算价款确定时（判决生效时）。同时，结算款应当以原中标单位的工程量清单报价中的固定综合单价计算。三、关于鉴定费，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。一审法院罔顾涉诉双方之间约定的固定单价结算的约定而进行鉴定，属于违法鉴定，应当由承担举证责任的被上诉人一方自行承担鉴定费用。且根据涉案《建设工程施工合同》中有关于审计费用分配的约定，一审法院判令上诉人承担鉴定费没有事实和法律依据。四、一审判决超出***诉请范围。五、一审判决适用法律错误。 ***辩称，一、双方签订的《建设工程施工合同》中没有明确约定计算方式按照江苏盐泰建设有限公司的中标价执行，上诉人主张按盐泰公司的中标价结算无法律依据。双方签订的《建设工程施工合同》的专用条款中约定，最终以招标人委托的有执业资格的工程造价咨询机构审核或者经政府审计部门审查确认后的竣工结算价为准。上诉人在一审中自认于2021年4月收到被上诉人提交的结算报告，该结算报告就是按实际价下浮35%所作出的工程总报价。上诉人在收到结算报告至诉讼之日并未对涉案工程进行造价咨询审核或者审计，所以才发生诉讼，由法院委托第三方机构对工程的总报价进行鉴定，而且在一审中上诉人对委托第三方机构对工程总报价进行鉴定无异议，同意鉴定。在一审中被上诉人提交的被上诉人与上诉人时任总经理**的微信聊天记录中，**主动要求涉案工程重新组价按实结算，上诉人在一审中对该证据的“三性”无异议，也就是对涉案工程的重新组价按实结算的计价方式是自认的。二、关于工程款利息的问题，一审法院依据司法解释相关规定，判决支持被上诉人所主张的利息依法有据。三、关于鉴定费用，双方在合同当中约定了项目送审，核减率在5%以内（含5%）由建设单位负担相关费用。核减率在5%以上的，5%以内的费用由建设单位负担，超过5%由施工单位负责。一审法院依据此约定对鉴定费用按此标准进行判决是有据可依的。四、一审判决结果正确，一审审理过程中查明被上诉人与朝阳公司之间是挂靠与被挂靠关系，而且上诉人在一审中多次认可被上诉人与朝阳公司之间的挂靠关系，其是明知的，也就是涉案工程在查明该事实的基础之上，建设工程施工合同关系直接转化为了上诉人与被上诉人之间的合同关系，法院据此判决上诉人直接支付工程款给被上诉人并无不当。五、双方只签订了《建设工程施工合同》，上诉人将图纸交付给被上诉人，双方之间并没有签订工程量清单报价，上诉人上诉请求按照清单报价作为鉴定依据无事实和法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 朝阳公司未作答辩。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令朝阳公司立即支付建筑工程款2041975.51元，并承担该款从2019年8月15日起至履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。2.判令盐城港公司在欠付朝阳公司工程款范围内承担连带清偿责任。3.工程价款鉴定费、案件受理费、保全费由朝阳公司、盐城港公司承担。 一审法院经审理查明，江苏盐泰建设工程有限公司中标江苏大丰港建设有限责任公司发包的物流支路复河站及物流支路复河开挖工程，施工了部分工程后无法继续施工，江苏大丰港建设有限责任公司将剩余工程发包给朝阳公司继续施工。2018年9月30日，朝阳公司（承包人）与江苏大丰港建设有限责任公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，第一部分协议书约定：“一、工程概况工程名称：物流支路复河站及物流支路复河开挖工程剩余工程量，工程地点：大丰港经济开发区，工程内容：工程量清单全部内容，资金来源：自筹。二、工程承包范围承包范围：工程量清单全部内容。三、合同工期合同工期总日历天数90天。四、质量标准工程质量标准：合格。五、合同价款金额（大写）：壹佰肆拾肆万元整（人民币），￥1440000元……九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项”。协议书落款处加盖江苏大丰港建设有限责任公司、朝阳公司的公章。第三部分专用合同条款约定：“6.合同约定的工程付款时间本工程无预付款，工程竣工验收合格后付合同价款的60%，竣工验收合格满一年后一周内付至审计价款的80%，余款在工程竣工验收合格后满二年后一周内一次性结清。按以上付款进度，无任何利息补偿，本工程须经江苏大丰港建设有限责任公司工程部和经营部初审，最终以招标人委托的有执业资格的工程造价咨询机构审核或经政府审计部门审查确认后的工程竣工结算价为准……7.合同定价方式与工程结算7.1本工程招标人提供工程量清单的部分采用“固定单价”合同，合同实施过程中综合单价不作调整（但招标文件和合同约定允许调整除外）。7.2工程结算方式为：中标价+招标文件和合同约定可以调整的价格。工程竣工结算价=分部分项工程费用+措施项目费用+其他项目费用+规费+税金。无论招标时工程量清单中项目特征描述是否准确，招标人要求投标人的投标报价应为完成施工图纸的全部内容，若无相关设计变更，除本招标文件及施工合同约定允许调整外中标的综合单价不予调整，工程量按实际完成工程量结算，最终以招标人委托的有执业资格的工程造价咨询机构审核或经政府审计部门审查确认后的工程竣工结算价为准……13.10按大港管（2013）87号文件的要求，项目送审价核减率在5%以内的（含5%）由建设单位负担相关审计费用；核减率在5%以上的，5%以内的审计费用由建设单位负担，超过部分的审计费用由施工单位负担”。庭审中，***、朝阳公司、盐城港公司均认可该份《建设工程施工合同》是***借用朝阳公司的资质与江苏大丰港建设有限责任公司签订。 2019年5月10日，***（乙方）与朝阳公司（甲方）签订《建设工程施工转包合同》，约定：“甲乙双方就甲方承建的物流支路复河站及物流支路复河开挖工程剩余工程量工程转包给乙方进行施工的相关事宜……共同遵守执行：一、工程名称、地点、内容本工程为物流支路复河站及物流支路复河开挖工程剩余工程量工程，工程地点大丰港经济开发区范围内，本工程按施工图纸设计方案和工程量清单施工。施工如有变更，以变更签证单为准。二、工程转包方式本工程系乙方借用甲方资质进行投标后中标施工的工程。该工程的全部建筑材料、工人工资、机械费用、管理成本等全部由乙方出资和承担，甲方在该工程中不承担任何费用支出……七、付款方法：本工程为固定综合单价，总造价为（大写）壹佰肆拾肆万，￥1440000元。甲方根据乙方负责施工上述工程最终与业主结算价对乙方进行结算，但乙方需向甲方缴纳该结算总价的1%为施工责任管理费，各类税、费均由乙方另行缴纳。具体结算方式按照2017年1月—日发包人江苏大丰港工程建设有限责任公司与甲方签订的《建设工程施工合同》为准。1）甲方按乙方所完成之实际施工进度，每月或每一单项工程完工后，根据业主给甲方拨付或结算之工程款，到甲方账户后三天内扣除税金和管理费支付给乙方。2）质保金：质保金待工程完工并通过竣工验收后，据实返还。因质量原因造成的返修，由乙方负责，返修费用由乙方承担。工程保修期间，乙方应在收到甲方书面通知10日内派人修理，费用由乙方支付……十一、未尽事宜按照2018年9月30日发包人江苏大丰港工程建设有限责任公司与甲方签订的《建设工程施工合同》执行”。合同落款处加盖朝阳公司的公章，***签字。 涉案工程于2018年10月15日开工，于2019年8月15日竣工验收合格。2020年4月，盐城港公司收到***提交的结算报告，***的结算报送价为4498826.12元。审理中，一审法院根据***的申请依法委托江***工程造价咨询有限公司就涉案工程的工程造价进行鉴定，江***工程造价咨询有限公司于2021年6月29日作出***鉴字【2021】08号物流支路复河站及物流支路复河开挖工程实际工程量的工程造价鉴定意见书，鉴定意见：物流支路复河站及物流支路复河开挖工程原由江苏盐泰建设工程有限公司中标，但在实际施工过程中，江苏盐泰建设工程有限公司只施工了部分工程，后由***承接并施工完成。在***与盐城港公司签订的合同中，双方未约定结算是否按盐泰公司的中标价执行，因此产生争议。鉴定人根据现有资料无法判断和确定该工程由***施工部分的结算方式，因此出具选择性意见，供法院查明事实后选择判定：经计算：（一）选择性意见一：按工程全部重新组价后下浮35%的方式结算，由***承建施工的物流支路复河站及物流支路复河开挖工程的工程造价为：2905975.51元，大写贰佰玖拾万伍仟玖佰柒拾***角壹分（详见附表一）。（二）选择性意见二：参照江苏盐泰建设工程有限公司中标的单价，变更及签证部分重新组价并下浮，按此方式结算，由***承建施工的物流支路复河站及物流支路复河开挖工程的工程造价为：1609377.07元，大写壹佰陆拾万玖仟叁佰柒拾柒元零柒分（详见附表二）。***为此支付鉴定费45000元。 盐城港公司对上述鉴定报告中选择性意见一的质证意见如下：1.司法鉴定机构按照盐城港公司签字确认的签证单进行鉴定，盐城港公司认为虽然签证单确认了***土方量施工的事实和数量，但是实际施工过程中是否需要这些土方量，鉴定机构应当按照图纸确认实际需要的土方量；2.工程量清单计价表中2.2、2.4、2.6、2.8项的打桩平台费用不应计算在内，***在实际施工过程中并没有搭设平台，仅采用了挖掘机（夹具）震拨锤打桩，故该部分费用171813.97元应当扣除；3.分类分项工程量清单计价表序号8降水工程计取不合理，理由是***施工采用的是轻型井点降水，鉴定机构套用了降压井成井定额，故鉴定机构套取定额错误，应当结合签证降水方案、井点布置图、轻型井点降水定额套取，该部分费用应当扣除15万元左右；4.设备采购套取不合理，套用定额过程中人、材、机系数比例过高，应参照定额上浮比例下调，按习惯（大部分造价咨询单位操作惯例）不会使用如此高的系数，应当予以调减；5.总价措施项目清单与计价表（工程名称为泵房）中序号8临时设施15461.97元不应计取，***未实施相关临时设施包括项目部活动板房、临时道路、钢筋加工场等均由盐泰公司实施，盐城港公司已将该部分费用结算给盐泰公司，故该部分费用不应计取；6.建筑工程分类分项工程量清单计价表中大丰港区防洪排涝提升项目-物流支付复河站（签证）中7.4、8.2为混凝土，7.5为钢筋，混凝土、钢筋为甲供，故混凝土材料款25375.31元、钢筋14931.82元，应当扣减；7.工程造价应当按照当时的市场水利工程下浮39%。***对于上述意见中第6点中混凝土材料款25375.31元、钢筋14931.82元予以认可，同意在总工程款中予以扣减。 一审法院另查明，江苏大丰港建设有限责任公司于2020年12月4日更名为江苏盐城港建设集团有限公司。盐城港公司已向朝阳公司支付工程款864000元，分别为2019年9月30日30万元、2019年11月26日20万元、2019年11月28日36.4万元，朝阳公司收到上述工程款864000元后转付给***。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，应认定为无效合同。本案中，合同签订后朝阳公司未实际进场施工，由***组织人力、物力进场施工，且盐城港公司明知***借用朝阳公司资质，故***借用朝阳公司的资质与盐城港公司签订的《建设工程施工合同》，应为无效合同。***与朝阳公司系借用资质的内部挂靠关系，朝阳公司作为被挂靠人在代收工程款后应当转付给挂靠人***，但不负有向***直接支付工程款的义务，因朝阳公司已向***转付盐城港公司支付的工程款846000元，故对***主张要求朝阳公司给付工程款及利息的诉讼请求，依法不予支持。虽然涉案《建设工程施工合同》为无效合同，但涉案工程已经竣工验收合格，盐城港公司作为发包人应当向***结算相应的工程款。 关于涉案工程的工程价款，首先，涉案《建设工程施工合同》中仅约定采用固定单价合同，但并未明确约定结算方式按盐泰公司的中标价执行，盐城港公司主张参照盐泰公司中标的单价进行结算，没有法律依据，不予支持。故依法确认涉案工程价款的结算价应当参考江***工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书的“选择性意见一”。其次，盐城港公司对“选择性意见一”提出了异议，对于混凝土、钢筋材料费，***认可该部分材料为甲供，且同意该部分费用在总工程造价中予以扣减，故依法予以扣减；对于盐城港公司提出的其他异议，因盐城港公司并未能提交证据予以证实，故依法不予采信。综上，涉案工程的工程造价应为2865668.38元（2905975.51元-25375.31元-14931.82元），扣除盐城港公司已经支付的工程款864000元，盐城港公司仍应向***支付工程款2001668.38元。关于涉案工程款的利息，对于利息的计算标准，由于双方对此并无约定，故2019年8月20日前的利息应当按照中国人民银行同期贷款基准利率计算、2019年8月20日后的利息应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；对于利息的起止时间，合同约定的工程款付款时间为工程竣工验收合格后付合同价款的60%，竣工验收合格满一年后一周内付至审计价款的80%，余款在工程竣工验收合格后满二年后一周内一次性结清，同时，鉴于盐城港公司于2020年4月收到***提交的结算报告后，直至本案开庭审理时也未能提交其委托的有执业资格的工程造价咨询机构审核或经政府审计部门审查确认的工程竣工结算价，故盐城港公司应当于2019年8月15日支付工程款864000元（1440000元×60%），于2020年8月22日前支付工程款2292534.70元（2865668.38元×80%），于2021年8月22日前支付工程款2865668.38元。根据盐城港公司支付工程款的数额和时间，确认盐城港公司应当承担864000元自2019年8月16日起至2019年9月29日的利息4257.60元，564000元自2019年9月30日起至2019年11月25日的利息3600.20元，364000元自2019年11月26日起至2019年11月27日的利息41.96元，1428534.7元自2020年8月23日起、573133.68元自2021年8月23日起至实际履行之日止的利息。 关于鉴定费45000元，根据合同约定：“项目送审价核减率在5%以内的（含5%）由建设单位负担相关审计费用；核减率在5%以上的，5%以内的审计费用由建设单位负担，超过部分的审计费用由施工单位负担”，***的送审价为4498826.12元，审定价为2865668.38元，故***应当承担鉴定费14082.16元，盐城港公司应当承担鉴定费30917.84元。朝阳公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对答辩、举证等抗辩权利的放弃。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、盐城港公司于判决生效后10日内向***支付工程款2001668.38元及利息7899.76元，并承担1428534.70元自2020年8月23日起、573133.68元自2021年8月23日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回***的其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未提交有效新证据。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。 发包人明知挂靠事实，仍与被挂靠人签订施工合同，挂靠人有权直接向发包人请求支付工程款。本案中，建设工程施工合同签订后，朝阳公司未实际进场施工，由***组织人力、物力进场施工，盐城港公司明知***借用朝阳公司资质，故***有权要求发包人盐城港公司支付工程款。因涉案的建设工程施工合同中未明确约定按盐泰公司的中标价进行结算，故盐城港公司主张按报价中综合固定单价结算工程款，依据不足。涉案工程于2019年8月15日竣工验收合格，2020年4月盐城港公司收到***提交的结算报告后一直未能提交委托有执业资格的工程造价咨询机构审核或经政府审计部门审查确认工程竣工结算价，故一审法院依据合同约定认定的利息计付标准符合法律规定，并无不当。一审法院根据双方约定的审计费用负担内容，确定由盐城港公司分担部分鉴定费正确。 综上，盐城港公司的上诉主张均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24304元，由江苏盐城港建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　周　陇 审 判 员　*** 二〇二二年六月六日 法官助理　徐　平 书 记 员　***