***、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏09民终6483号 上诉人（原审原告）：***，女，1971年6月4日出生，汉族，住盐城市大丰区。 委托诉讼代理人：***，江苏涤非律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏涤非律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1960年11月17日出生，汉族，住盐城市大丰区。 被上诉人（原审被告）：江苏泰峰水利建设有限公司，住所地盐城市阜宁经济开发区（协鑫大道**）科技创业园**。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：金垒，江苏远冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏远冠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏盐城港建设集团有限公司，住，住所地盐城市大丰区大丰港区海港新城启动区星光大道南侧星湖花园****/div> 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏瑞信律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、江苏泰峰水利建设有限公司（以下简称泰峰水建公司）、江苏盐城港建设集团有限公司（以下简称盐城港建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2021）苏0982民初2671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审，支持***全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***、泰峰水建公司、盐城港建设公司承担。事实和理由：1.（2019）苏0982民初4593号案件庭审中，有三名参加施工的人员出庭作证，证实案涉工程已经按照图纸完成施工的事实；2.案涉工程为清淤工程，如未完成施工则运送大件的海船无法进出港通行；3.海床清淤工程具有特殊性，必须要在海船进港装运大件前完成测绘验收，合同约定由发包方盐城港建设公司委托大丰市海港测绘有限公司进行验收测绘，盐城港建设公司未能及时履行验收义务，自身存在责任；4.一审判决适用法律错误，依照最高人民法院相关司法解释规定，泰峰水建公司作为***的被挂靠人，应当对***的工程款给付义务承担连带责任，盐城港建设公司作为发包人应当在欠付工程款范围内承担连带责任。 ***未作答辩。 泰峰水建公司辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 盐城港建设公司辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令***给付***工程款598080元，并承担此款自起诉之日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR)计算的利息；泰峰水建公司对***的给付义务承担连带给付责任；盐城港建设公司在未付工程款范围内对上述债务承担连带给付责任；2.本案诉讼费用由***、泰峰水建公司、盐城港建设公司承担。 一审法院认定事实：2013年10月25日，江苏大丰港建设有限责任公司就大件码头前沿及后方航道开挖工程项目进行了邀请招标，最终由***所挂靠的泰峰水建公司中标，泰峰水建公司因此与江苏大丰港建设有限责任公司签订了案涉“大件码头前沿及后方航道开挖工程”《合同》。该合同主要约定：工程承包项目：大件码头前沿及后方航道开挖工程；工程内容：本工程采用绞吸式外海吸砂，平均运距1.5公里内，淤泥抛弃至甲方指定的现场区域。面积16404.1平方米。最小高程-18.180米，最高高程1.450米，平均标高-5.700米，挖方量28000.4立方米。高程基准为理论最低潮面高程基准。最终以大丰市海港测绘有限公司出具的测量报告为结算依据。工期：30日历天；承包方式：固定单价承包：单价为21.36元/立方米；工程造价暂定598080元等。上述合同签订后，***将该工程转包给***承建，双方未就该工程转包签订书面承包合同。自2013年年底起，***即组织施工，至次年4月，***自认完工，但未能在诉讼中对其实施的案涉工程已经***验收合格的事实予以举证证明。同样，***亦就该工程已完工，其已要求江苏大丰港建设有限责任公司按合同约定予以验收的事实未能举证加以证明。2019年8月20日，***就案涉工程款的主张以泰峰水建公司、江苏大丰港建设有限责任公司为被告向一审法院提起诉讼，后以被告主体遗漏***为由撤回该案的起诉。2021年5月10日，***就案涉工程款的主张再次向一审法院提起诉讼。另查，2020年12月4日，江苏大丰港建设有限责任公司名称变更为江苏盐城港建设集团有限公司。2021年6月2日，江苏盐城港建设集团有限公司法定代表人***变更为***。 一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第一条“承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，***借用泰峰水建公司资质与盐城港建设公司签订案涉施工合同，以及***又将案涉工程转包给原***的行为均系无效。本案争议的焦点为：一、***向***主张案涉工程款的条件有否成就；二、***要求泰峰水建公司对***的案涉工程款给付义务承担连带给付责任的请求应否予以支持；三、***要求盐城港建设公司在未付工程款范围内对***上述案涉工程款债务承担连带给付责任的请求应否予以支持。关于焦点一，本案当事人在案涉施工工程中的法律关系为：盐城港建设公司为工程发包人，泰峰水建公司为工程项目被挂靠人，***为工程项目挂靠人以及违法转包人，***为工程项目的实际施工人。因***关于案涉工程已完工且符合验收要求的事实主张无证据加以证实，但***对此予以自认，且其同意按案涉总包合同的约定结算工程款，故一审法院认为***的上述诉讼行为系对其案涉工程权益的自愿处分，在其与***事实达成的案涉承包合同无效，***已举证证明其已实施了该工程的情形下，***应当对***所实施的案涉工程折价补偿，双方结算工程款的条件已经成就。因此，一审法院对***要求***给付工程款598080元，并承担此款自起诉之日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR)计算的利息之诉讼请求予以支持。关于焦点二，泰峰水建公司并非案涉工程的违法转包人，而系被挂靠人，且其未参与案涉工程的转包及施工结算等活动。***与泰峰水建公司之间并无施工承包合同关系，其选择***作为工程施工合同的相对方，***由此产生的工程款结算及支付风险。此外，***、泰峰水建公司之间亦未约定在***未向***付款的情形下，由泰峰水建公司对其未付款项承担转付或直接支付责任。因此，根据合同相对性法则，***主***水建公司对案涉工程款承担连带责任的诉请，缺乏法律依据，一审法院对此不予支持。关于焦点三，盐城港建设公司与被挂靠人泰峰水建公司所签“大件码头前沿及后方航道开挖工程”《合同》虽为无效，但该合同约定的工程款结算条件“最终以大丰市海港测绘有限公司出具的测量报告为结算依据。”系解决争议方法的条款，且内容符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，故案涉工程挂靠人***如向盐城港建设公司主张工程款时，该条款内容应作为结算及支付工程款的条件而对其上述权利予以限制。基于案涉工程系海床作业，作业地点处于隐蔽的临近岸滩的海底，疏浚工程所采挖的淤泥方量须在工程完工后及时测量验收，否则会随时复淤的客观情形，前述***自认***所实施案涉工程完工并符合竣工验收条件的诉讼行为，不能作为其向盐城港建设公司追偿该工程款的法定或约定权利使用，其应另行对案涉工程符合质量验收条件的事实举证加以证明。鉴于由***实施的案涉工程未满足案涉“大件码头前沿及后方航道开挖工程”《合同》约定的结算并支付工程款条件，***现要求盐城港建设公司在未付工程款范围内对***上述案涉工程款债务承担连带给付责任的请求，缺乏事实与法律依据，一审法院对此不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、***给付***工程款598080元，并承担此款自2021年5月10日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR)计算的利息，于判决生效后15日内履行。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9781元，减半收取4890.5元，由***负担。 二审中，盐城港建设公司向本院提交该公司出具的“情况说明”，主要内容为：2013年9月10日，发包人大丰市港口管理局和承包人盐城港建设公司，签订案涉项目《建设工程施工合同》，之后泰峰水建公司经过盐城港建设公司的招投标程序中标，于2013年10月30日与盐城港建设公司签订案涉项目合同。但由于泰峰水建公司未实施本工程，也未提起验收申请，导致盐城港建设公司无法向大丰市港口管理局申请验收，最终该工程不了了之，盐城港建设公司至今也未收到大丰市港口管理局任何案涉工程款项。***质证认为，盐城港建设公司提供的“情况说明”反映的内容不真实，也不能达到其证明目的。***已完成案涉工程施工，未能及时验收的责任完全在于盐城港建设公司，发包人擅自使用案涉工程，视为案涉工程已经通过竣工验收。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，***诉称其作为实际施工人已经完成案涉海床清淤工程施工，向其上游承包人及工程发包人主张工程价款，应当提交其已经实际完成工程施工的证据。关于***提出的上诉理由，本院审查认为：1.***虽然提供了施工人员的证人证言，但该证言不能明确具体证明案涉工程实际施工的情况及是否完成，故本院认为仅凭上述证人证言认定***完成案涉海床清淤工程施工证据明显不足；2.一审中***提交了海运船只航行的图片，经审查与本案不具有关联性，且是否完成案涉工程应当依据客观证据认定，而不能依据运送大件的海船进出港通行推定***完成案涉工程；3.案涉海床清淤工程具有特殊性，对已完成工程及时测绘验收双方均有义务，作为施工人应当及时提请发包方验收，但***未能提交提请验收的证据；4.盐城港建设公司出具的情况说明，进一步否认了案涉工程已经完成施工及申请验收；5.最高人民法院相关司法解释明确的是已经完成工程施工的实际施工人，可以向被挂靠人、发包人主张工程价款，本案中***完成工程施工的证据明显不足，不符合司法解释规定的已经完成工程施工的实际施工人的认定条件。一审中，***作为***的合同相对方，认可***完成案涉工程并愿意按合同价款支付工程款，一审判决由***向***支付工程价款系基于其作为诉讼主体对民事权利的处分行为，而非错误适用最高人民法院司法解释。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9781元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　吴珊珊 审 判 员　李　砚 审 判 员　郑娟娟 二〇二一年十二月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　许其娟