重庆华城电力设备安装工程有限公司与**挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝01民终8384号

上诉人（原审被告）：重庆华城电力设备安装工程有限公司，住所地重庆市渝**花卉园东路**，统一社会信用代码91500112671014972L。

法定代表人：欧青华，总经理。

委托诉讼代理人：兰雄，中豪（两江新区）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周鑫，中豪（两江新区）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**。

委托诉讼代理人：龙江，重庆缙云律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何静，重庆缙云律师事务所律师。

上诉人重庆华城电力设备安装工程有限公司（以下简称华城公司）因与被上诉人**挂靠经营合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初29112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华城公司的委托诉讼代理人周鑫、兰雄，被上诉人**及其委托诉讼代理人龙江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

华城公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**的全部诉讼请求；一审、二审诉讼费由**承担。事实及理由如下：1.被上诉人并未向上诉人实际缴纳承包经营协议约定的履约保证金10万元。2.被上诉主张的关于支付的渝北区工程的投标保证金12万元及ＧＣ3003包2包4投标保证金上诉人已退还给被上诉人。3.被上诉人挂靠经营期间，并未按约向上诉人提供足额的成本发票，以及提供的部分发票为虚开发票，给公司造成严重的经济损失，上诉人有权罚没被上诉人缴纳的保证金，保证金不足部分，上诉人有权向被上诉人继续予以追偿。

**辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

一审中，**起诉请求：1、判决华城公司立即支付**挂靠期间的工程费用392698.37元；2、判决华城公司从起诉之日至付清全款之日止，以392698.37元为基数按银行同期贷款利率1.5倍标准支付资金占用损失；3、华城公司承担本案诉讼费。后**撤回部分诉讼请求，将诉讼请求变更为：1、判决华城公司立即退还**挂靠期间缴纳的保证金26万元，具体包括2014年12月16日收据上的保证金10万元；要求华城公司退还2018年6月26日通过欧青华账户支付至华城公司账户的渝北区全民健身中心专用配电房工程的投标保证金12万元；要求华城公司退还2018年5月25日通过欧青华账户支付至华城公司账户的4万元投标保证金，该保证金是国网重庆招标有限公司于2018年6月28日退还至华城公司的。2、判决华城公司从起诉之日至付清全款之日止，以260000元为基数按银行同期贷款利率1.5倍标准支付资金占用损失。3、华城公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2015年7月13日，华城公司（甲方）与**（乙方）签订了《承包经营协议》，协议第二条承包方式约定：由乙方自筹资金、自主经营、自担经济和法律责任，独立核算，自负盈亏。经甲方审核通过的专业人员，在甲方提供的授权范围内自主开展经营活动。甲方不承担乙方及乙方分公司人员的工资及各种劳动保险，福利待遇、安全文明生产的责任。协议第四条相关费用确定、缴纳方式及实施方法约定：1、保证金100000元（该条后手写已于2014年12月6日交纳公司，该文字上加盖华城公司印章）；2、管理费、个税为单项合同总价×3%；3、税费由乙方到税务部门自行缴纳；4、乙方工程款到达基本账户后，甲方应在第一时间通知乙方，在扣除承包费、代扣代缴费用，产生的成本发票到甲方冲账，如果没有成本发票，经甲、乙双方约定暂扣按当年已开工程发票金额的8.36%，待成本发票交齐后再退还。结算时，前次成本发票未交齐的，不办理付款。年度前最后一次结算时间最迟以当年12月15日前截止，逾期不再收成本发票，也不退还双方约定的8.36%费用金额。……（二）缴纳方式及实施办法中约定，本协议经双方签字生效的同时，乙方向甲方缴纳保证金，保证金金额为5万元。协议第六条承包经营期限约定：本协议有效期2015年7月13日至2016年7月12日，有效期满根据乙方生产经营业绩考核结果确定续签与否。协议尾部甲方处加盖了华城公司的印章，负责人处欧青华签字。乙方处**签字。

2016年，华城公司（甲方）与**（乙方）签订了一份《承包经营协议》，该协议内容与双方于2015年7月13日签订的《承包经营协议》除承包经营期限外基本一致，承包经营期限为2016年1月1日至2016年12月31日。第四条约定，保证金10万元。

2018年，华城公司（甲方）与**（乙方）再签订了一份《承包经营协议》，该协议内容与双方于2015年7月13日签订的《承包经营协议》、2016年签订的《承包经营协议》除承包经营期限外基本一致，承包经营期限为2018年1月1日至2019年12月31日。第四条中约定，保证金10万元。

2014年12月16日，华城公司出具收据一张，载明收到**交来的保证金10万元。华城公司认可该收据上的印章为华城公司印章，但对该收据的真实性不认可，其表示2015年7月13日签订的《承包经营协议》约定的保证金是10万元且手写已于2014年12月6日缴纳给公司，与收据载明的时间不一致，且**未提供相应的银行流水证明其实际缴纳了该10万元保证金。**陈述，因时间太长，华城公司在我方应收的工程款中扣除了10万元保证金后才向我方出具了该收据。该10万元保证金系依据双方于2015年7月13日签订《承包经营协议》缴纳，协议第4条手写了保证金10万元已于2014年12月6日缴纳，并加盖了华城公司印章，该协议手写部分“2014.12.6”与收据中载明的2014年12月16日不一致，可能系华城公司工作人员笔误，除该笔保证金外，我并未缴纳过保证金。因2015年承包经营协议履行完毕后，双方又签订了2016承包经营协议、2018年承包经营协议，该10万元保证金又转为后两个《承包经营协议》中的保证金，华城公司至今尚未向我方退还该10万元保证金。

关于**主张的2018年6月26日通过欧青华账户支付至华城公司账户的渝北区全民健身中心专用配电房工程的投标保证金12万元。**举示了《中国建设银行银行卡客户交易明细清单》（简称《建行交易明细清单》）、交易日期为2018年6月26日的中国农业银行股份有限公司《电子回单》。其中《建行交易明细清单》显示：2018年6月26日，**向华城公司的法人欧青华的账户转账12万元，备注为全民健身投标保证金。《电子回单》显示：重庆市渝北区公共资源交易中心于2018年6月26日向华城公司转账退还12万元，附言：全民健身中心专用配电房工程投标保证金。**陈述，该笔12万元保证金系我向华城公司的法人欧青华支付的做全民健身中心专用配电房工程的投标保证金，华城公司的法人欧青华支付给渝北区公共资源交易中心，华城公司将《电子回单》给我表示已收取我方支付的该12万元，后因我方未中标，该保证金退还到了华城公司账户上，华城公司应将该笔保证金退还给我。华城公司质证后表示，该12万元保证金我方已经退还给**，其对已退还该笔保证金12万元未举示相应证据。

关于**主张退还的4万元投标保证金。**举示了《中国建设银行银行卡客户交易明细清单》（简称《建行交易明细清单》）、交易日期为2018年6月28日的《账户交易明细清单》。《建行交易明细清单》上显示：2018年5月25日，**向华城公司的法人欧青华的账户转账4万元，交易备注为GC3003包2包4投标保证金。《账户交易明细清单》显示：2018年6月28日，国网重庆招标有限公司向华城公司转账59万元，交易用途载明为重庆华城电力设备安装工程有限公司退保证金。华城公司质证后认为，该4万元保证金因为工程不属于渝北法院管辖，应驳回**诉请。一审法院询问华城公司该笔4万元保证金的工程具体地点，华城公司表示不清楚。****陈述，整个工程是个大工程，是向国网重庆招标有限公司招标的，总金额为59万元，有多人挂靠被告华城公司，华城公司内部进行了分配，整个工程范围包括全重庆范围，工程包含了很多地点，其中部分工程就在渝北区。后因未中标，业主方将该59万元退还给了华城公司，2018年6月28日《账户交易明细清单》上显示的国网重庆招标有限公司向华城公司退还的59万元中就包含我缴纳的4万元投标保证金，华城公司应退还给我。

关于《承包经营协议》，庭审中**陈述，因我系自然人，无资质，就挂靠在被告华城公司名下做电力安装工程的劳务工作。华城公司陈述，**挂靠在我方名下做工程属实，但是否做劳务工程，我方不清楚。一审法院释明华城公司、**双方签订的《承包经营协议》系无效合同，**表示其基于无效合同提起本案诉讼。

一审法院认为，**与华城公司签订的三份《承包经营协议》从内容上看系**挂靠华城电力公司承接工程，而**系无建筑施工资质的自然人，故上述《承包经营协议》违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属无效。

因华城公司、**签订的《承包经营协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，**因《承包经营协议》而向华城公司缴纳的保证金，华城公司应当予以退还。**持有的2014年12月16日的收据上加盖了华城公司印章，且明确载明“收到**交来的保证金10万元”，双方在2015年7月13日的《承包经营协议》第四条载明亦约定“保证金10万元已于2014年12月6日交纳公司”并加盖华城公司印章，以上证据足以证明**向华城公司缴纳了保证金10万元，华城公司辩称，**实际未向其缴纳该笔保证金10万元，未举示相应证据，一审法院不予采纳。故**要求华城公司退还该笔保证金10万元，一审法院予以支持。关于**主张的2018年6月26日通过欧青华账户支付至华城公司账户的渝北区全民健身中心专用配电房工程的投标保证金12万元，华城公司虽辩称该笔12万元保证金其已经退还给**，但并未就该笔12万元保证金已退还的事实举示相应的证据，**也不认可，依法由华城公司承担举证不能的不利后果，故对华城公司的上述抗辩意见，一审法院不予采纳，**要求华城公司退还该笔保证金12万元，一审法院予以支持。关于**主张退还的4万元投标保证金，**举示的《建行交易明细清单》上显示其在2018年5月25日向华城公司的法人欧青华的账户转账4万元，交易备注为GC3003包2包4投标保证金，结合双方签订的《承包经营协议》可知，该笔4万元保证金系**借用华城公司的名义进行投标，华城公司应予以退还。华城公司虽辩称，该4万元保证金工程不属于渝北区法院管辖，但其对该笔投标保证金所涉工程的具体地点却表示不清楚，而**对该投标工程位于渝北区进行了合理解释，故对华城公司的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。**要求华城公司退还该笔保证金4万元，一审法院予以支持。综上，**要求华城公司立即退还其挂靠期间缴纳的保证金26万元（10万元＋12万元+4万元），一审法院予以支持。

关于资金占用损失，因**、华城公司签订的《承包经营协议》无效，而无效的合同自始无效，华城公司因《承包经营协议》收取的保证金均应予以退还，其逾期退还，必然会给**造成资金占用损失，故**要求华城公司支付逾期退还保证金的资金占用损失（以26万元为基数，从本案起诉之日即2019年11月18日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际退还之日止），符合法律规定，一审法院予以支持，对该项诉讼请求超出部分，无法律依据，一审法院不予支持。

据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆华城电力设备安装工程有限公司在本判决生效后五日内退还原告**挂靠期间缴纳的保证金26万元及支付资金占用损失（以26万元为基数，从本案起诉之日即2019年11月18日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际退还之日止）；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，由被告重庆华城电力设备安装工程有限公司负担。

二审中，华城公司举示了如下新证据：工程价款结算单20页、增值税发票57张、税务系统截图打印件4张，上述证据拟证明**在双方合作期间未足额提供成本发票及已经提供的成本发票有问题，导致上诉人华城公司的损失，根据双方合同约定，华城公司有权扣除履约保证金。被上诉人**质证认为，对工程结算单和增值税发票中有**签字部分的真实性予以认可，但其与本案无关联性；对税务系统打印件的真实性不予认可，因无税务机关盖章。本院认为，对工程结算单20页、增值税发票中有**签字部分的真实性本院予以确认，对税务系统截图打印件，因无原件予以核对，对其真实性不予认可，故仅凭上述证据不能证明**在双方合作期间未足额提供成本发票及已经提供的成本发票有问题而造成上诉人华城公司的损失，本院对上述证据不予采信。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.上诉人华城公司是否收到被上诉人**缴纳的承包经营协议约定的履约保证金10万元；2.上诉人华城公司是否已退还**渝北区全民健身中心专用配电房工程的投标保证金12万元及GC3003包2包4投标保证金4万元；3.上诉人华城公司主张的被上诉人**未按约提供足额的成本发票造成其损失，其有权扣除**缴纳的履约保证金的主张能否得到支持，现分别评判如下：

一、上诉人华城公司是否收到被上诉人**缴纳的承包经营协议约定的履约保证金10万元

**持有的2014年12月16日的收据上加盖了华城公司印章，且明确载明“收到**交来的保证金10万元”，双方在2015年7月13日的《承包经营协议》第四条载明亦约定“保证金10万元已于2014年12月6日交纳公司”并加盖华城公司印章，以上证据足以证明**向华城公司缴纳了保证金10万元，华城公司辩称**实际未向其缴纳该笔保证金10万元，未举示相应证据予以证明，故上诉人华城公司关于此的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、上诉人华城公司是否已退还**渝北区全民健身中心专用配电房工程的投标保证金12万元及GC3003包2包4投标保证金4万元

关于**主张的2018年6月26日通过欧青华账户支付至华城公司账户的渝北区全民健身中心专用配电房工程的投标保证金12万元及2018年5月25日向华城公司的法人欧青华的账户转账的GC3003包2包4投标保证金4万元，华城公司虽辩称该两笔共计16万元保证金其已经退还给**，但并未就该两笔保证金已退还的事实举示相应的证据，**也不认可，依法由华城公司承担举证不能的不利后果，故华城公司关于此的上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、上诉人华城公司主张的被上诉人**未按约提供足额的成本发票造成其损失，其有权扣除**缴纳的履约保证金的主张能否得到支持

如前所述，因华城公司并未举示相应的证据证明**在双方合作期间未足额提供成本发票及已经提供的成本发票有问题而造成上诉人华城公司的损失，故本案依据现有证据，华城公司上诉认为其有权扣除**缴纳的履约保证金无事实与法律依据，华城公司关于此的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。

综上所述，华城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5200元，由重庆华城电力设备安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　青

审 判 员　　罗太平

审 判 员　　李　颖

二〇二〇年十一月二十四日

法官助理　　周旭丹

书 记 员　　何　欢