贵州江南名寓房地产开发有限公司、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终2215号

上诉人（原审被告）：贵州江南名寓房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区荷城花园丽江苑小区**楼**，统一社会信用代码：91520200057065614F。

法定代表人：张德安，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：喻秋红，系贵州律腾律师事务所律师，执业证号：××。代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人：王亚斌，系贵州知取律师事务所律师，执业证号：××。代理权限：特别授权。

被上诉人（原审原告）：**，男，1962年8月31日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。

委托诉讼代理人：胡翔，系江西盛义律师事务所律师，执业证号：××。代理权限：特别授权。

原审被告：重庆华科建筑工程有限公司，住，住所地：重庆市涪陵区罗云乡农会路**政府办公楼****一社会信用代码：9150010220855063P。

法定代表人：秦大春，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：赵广云，系重庆山语律师事务所律师，执业证号：××。代理权限：特别授权。

原审被告：周哲，男，汉族，1958年1月6日出生，住贵州省六盘水市钟山区荷城花园丽江苑小区**楼**。

原审第三人：周传荣，男，汉族，1969年10月17日出生，住，住江西省上饶市万年县/div>

委托诉讼代理人：吴仕喜，系江西赣都律师事务所律师，执业证号：××。代理权限：特别授权。

上诉人贵州江南名寓房地产开发有限公司因与被上诉人**、原审被告重庆华科建筑工程有限公司、周哲及原审第三人周传荣合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初1309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

贵州江南名寓房地产开发有限公司上诉请求：1、请求撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初1309号民事判决并依法发回重审或改判上诉人在535.89万元之内承担返还责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：本案中一审法院认定事实不清，认定的原告投资金额有误，被上诉人**与案外人周传荣就凉都水岸项目向上诉人共同投资的投资额实际为520万元，一审人民法院对于被上诉人提交的20张总金额为892.5万元的收据予以认定是错误的，2014年8月25日至2015年7月28日上诉人将公章、财务章、法人章一并移交给被上诉人，在被上诉人管理公章期间公司实际是被上诉人**与原审第三人周传荣实际管理，每一张票据都有周传荣的亲属周天水的签名，以及部分票据为**的亲属祝文彬签字经手，周天水、祝文彬并非我公司的工作人员，我公司并未有人参与财务管理，而在此期间开具的《收据》总金额为2005000元，并未有我公司财会徐会计的签名，对该笔资金的真实性我方不予认可，被上诉人与周传荣实际只投资了520万元至公司的对公账户上，本案中一审法院认定的上诉人返还款项错误，2015年7月28日签订《投资及收益返还协议书》后，上诉人只支付200万元给被上诉人**及周传荣，自2015年7月28日签订《投资及收益返还协议书》后，周纪以个人名义分别转款30万元、75万元给**，该105万经我公司核实周纪转款105万元并非支付该协议的合同义务，而是周纪与**的个人经济往来，与本案无关，故在本案一审时上诉人对于已经支付了305万持否定态度，实际我公司只支付了200万元给**；2015年7月28日签订的《共同投资开发合作协议》中第一条约定返还收益人民币为300万元，该300万元的性质为保底收益，该约定违反司法解释的禁止性规定，应当无效，根据《合伙企业法》第三十三条、《最高人民法院关于审理经营合同纠纷若干问题的解答》第四条（一）之规定，禁止保底条款，禁止让部分合伙人承担亏损部分合伙人分配利润，该300万元的性质为违反法律禁止性规定的约定；一审法院在判决利息与违约金有误；以700万元作为基数计算利息以及违约金没有事实依据，根据前款所述，其基数应当为492万元，本案不是民间借贷纠纷，不应当计算利息，且违约金判决过高，违约金不能超过计算基数的百分之三十。综上所述，一审法院在审理本案的过程中对客观事实认定不清、适用法律错误，请求二审人民法院给予一个公正的审判。

被上诉人**辩称，我方已按《共同投资开发合作协议》约定履行了1220.5万元的出资义务，不存在违约行为；《投资及收益返还协议书》系对《共同投资开发合作协议》的解除终止及结算，依法成立，合法有效；被上诉人逾期返还投资及收益款的行为已严重违约，应向我方返还剩余的投资及收益款，并支付利息及违约金；一审法院依法、客观认定了《共同投资开发合作协议》的合法有效性，但将上诉人归还的305万元全部作为归还投资及收益款予以抵扣，同时不予支持逾期付款期间的资金占用利息的认定存在偏差；我方诉讼请求中应返还投资及收益款、利息以及违约金的计算合理合法，且一审法院认定的利息及违约金计算标准低于我方主张的标准，上诉人认为其重复承担利息及违约金无事实和法律依据。综上，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求。

原审被告重庆华科建筑工程有限公司陈述，对上诉人提出的上诉请求我方不发表意见，由法院依法判决；对我方在本案中所涉担保事实由于我方相关人员离职一直无法取得联系，至今尚未查清情况，故我方对涉案担保事实是否存在仍持保留意见；对一审法院判决我方不承担本案责任的判决我方没有意见。

原审被告周哲未作陈述。

原审第三人周传荣称：法院不应该追加周传荣为第三人，即使追加为第三人，周传荣在本案中不应该承担任何责任。

**向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告向原告返还投资及收益款979.5万元，并支付其中279.5万元自2016年5月31日起按照年利率6%计算至实际还清之日止资金占用期间的利息；支付其中700万元自2017年7月31日起按照年利率6%计算实际还清之日止资金占用期间的利息（截止到2019年8月1日，被告应支付利息合计62.1万元。其中279.5万元自2016年5月31日起至2019年7月31日止的利息已偿还；其中700万元自2017年7月31日起至2019年7月31日止的利息尚余62.1万元未偿还）；二、判令被告向原告支付自2016年6月1日起按照应付款279.5万元24%年利率计算至实际还清之日止的违约金；自2017年8月1日起按照应付款700万元24%年利率计算至实际还清之日止的违约金（截止到2019年8月1日的违约金合计为548.42万元。其中279.5万元自2016年6月1日起至2019年8月1日止的违约金为212.42万元；其中700万元2017年8月1日起至2019年8月1日止的违约金为336万元）；三、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年5月16日，六盘水钟山开发区荷城花园房地产开发有限公司与被告贵州江南名寓房地产开发有限公司签订《“凉都水岸”BT模式建设协议》，约定由被告贵州江南名寓房地产开发有限公司投资开发“凉都水岸”等项目。2013年9月22日，原告**、第三人周传荣与被告贵州江南名寓房地产开发有限公司签订《共同投资开发合作协议书》，原告**、第三人周传荣在该协议上签名盖手印，被告江南名寓公司加盖公章，代表人周哲签名盖手印。协议约定三方就六盘水市“凉都水岸”BT模式建设项目和凤苑棚户区改造等项目共同投资开发。协议还对合作内容、股权分配、出资情况、各方责任和义务、投资返还、违约责任及其他情况进行了约定。协议签订后，原告**按照协议约定从2013年9月23日起至2015年2月16日止，先后共向被告支付投资款。上述投资款，被告江南名寓公司向原告出具了加盖有该公司财务专用章的收款收据共计金额892.5万元。2015年7月28日，原告与被告贵州江南名寓房地产开发有限公司及第三人周传荣、重庆华科建筑工程有限公司、周哲共同签订《投资及收益返还协议书》，约定：“一、四方一致同意：1、原告就凉都水岸项目已经向被告投资900万元，收益300万元；2、被告同意向原告返还上述投资款以及收益共计人民币1200万元；此后，凉都水岸项目由被告与重庆华科建筑工程有限公司合作共同出资完成该项目的后期建设。二、投资款以及收益的返还：1、被告与重庆华科建筑工程有限公司签订《合伙协议书》后三天内，先向原告返还200万元；2、在此工程建设到图纸相对标高正负零层后，向原告返还100万元。从100万元付款次日起30天返还200万元。3、被告于2017年7月30日向原告返还700万元。4、若被告拖欠返还上述款项，则从应付款日的次日起，按照所欠款的年利率30%向原告支付违约金。三、……；四、……；五、关于甲方依据上述约定，向乙方返还1200万元的义务，丙方同意通过以下方式提供担保：1、甲方、丙方同意该款用甲方在凉都水岸项目中所得25%股份所得房产按决算后的房价折算等价剩余款所得房产作为担保，取得预销售证后至相关部门办理质押手续。2.丙方承担连带保证责任”。协议签订后，被告江南名寓公司于2015年7月31日返还原告投资款200万元、于2016年9月30日返还原告20万元、于2017年1月24日返还原告10万元、于2019年2月1日向原告返还75万元，共计返还给原告305万元。剩余款项被告江南名寓公司未按协议书约定时间返还给原告，2018年12月23日，原告**向被告重庆华科建筑工程有限公司发出《催收函》，要求该公司履行约定的970万元的保证责任并承担违约金。因被告未履行义务，故原告诉至法院。诉讼过程中，原告向一审法院申请对被告的财产进行保全，一审法院依法进行了财产保全。

一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。原告及第三人与被告签订的《共同投资开发合作协议书》及《投资及收益返还协议书》是协议当事人本着自愿合法的原则签订的，系当事人真实意思表示，该协议未违反国家强制性规定，合法有效，合同当事人应按照该协议约定的内容履行自己的义务。根据双方签订的《共同投资开发合作协议书》，原告已向被告江南名寓公司履行了支付大部分投资款的义务。2015年7月28日，原告与被告贵州江南名寓房地产开发有限公司及第三人周传荣、重庆华科建筑工程有限公司、周哲共同签订的《投资及收益返还协议书》应视为对《共同投资开发合作协议书》的终止履行及合作期间对原告投资款的结算及确认。根据协议约定的内容，被告应按《投资及收益返还协议书》的约定按期向原告履行返还投资款义务及约定的收益金300万元。两项共计1200万元。上述款项被告分四次向原告共计返还305万元后，余款895万元至今未返还，被告江南名寓公司应承担继续返还原告投资款、收益金共计895万元及其资金占用利息、承担违约金的义务。原告请求被告江南名寓公司向原告返还投资及收益款979.5万元的诉讼请求，超出895万元部分不予支持。对其中请求支付279.5万元并自2016年5月31日起按照年利率6%计算至实际还清之日止资金占用期间的利息的诉讼请求，原告在其诉讼请求中陈述此部分利息已清偿，故被告对原告的该请求根据双方结算依据及涉案款项的返还情况，被告江南名寓公司应向原告返还投资及收益款195万元；对原告请求被告江南名寓公司返还其中投资款700万元及自2017年7月31日起按照年利率6%计算实际还清之日止资金占用期间利息的诉讼请求（自2017年7月31日起至2019年7月31日止的利息尚余62.1万元未偿还），因本案的基础法律关系为合同纠纷，参照中国人民银行发布的全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，一年期利率为4.25%，原告主张的该700万元资金占用利息两年应为59.5万元，超出部分不予支持；对原告主张的由被告向原告支付自2016年6月1日起按照应付款279.5万元按照24%年利率计算至实际还清之日止的违约金的诉讼请求计算标准过高，参照中国人民银行发布的全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率4.25%四倍予以计算，即其中195万元自2016年6月1日起计算至2019年8月1日止的违约金为104.975万元，超出部分不予支持。700万元从2017年8月1日起计算至2019年8月1日止的违约金为238万元，予以支持。综上，被告江南名寓公司应向原告返还投资及收益款895万元，逾期付款利息59.5万元，195万元部分的违约金104.975万元、700万元部分违约金238万元，以上共计1297.475万元（以上利息及违约金计算至2019年7月31日，2019年7月31日之后的利息及违约金按照以上标准计算至实际还清之日止）。对被告贵州江南名寓房地产开发有限公司辨称原、被告及第三人主体问题，根据协议约定及庭审中第三人提出的意见，其应享有的权利和义务已由原告享有和承担。故被告的该辩称意见，不予采纳。被告重庆华科建筑工程有限公司虽在《投资及收益返还协议书》同意提供担保，但原告未在最后一笔款项支付时间即2017年7月30日后保证期间届满的法定期间内向保证人主张保证责任，导致保证责任消灭。原告虽于2018年12月23日向保证人发出催收函并经该公司工作人员签收，但不能导致被告重庆华科建筑工程有限公司继续承担保证责任，故被告重庆华科建筑工程有限公司在本案中不承担保证责任。被告周哲系代表被告贵州江南名寓房地产开发有限公司履行职务，故其在本案中不承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决：一、被告贵州江南名寓房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还原告**投资款、收益款及其利息、违约金共计1297.475万元（以上利息及违约金计算至2019年7月31日，2019年7月31日之后的利息及违约金按照以上标准计算至实际还清之日止）；二、被告重庆华科建筑工程有限公司在本案中不承担保证责任；三、被告周哲、第三人周传荣在本案中不承担责任；如被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告**其他诉讼请求。案件受理费117202元，由原告**负担17202元，由被告贵州江南名寓房地产开发有限公司负担100000元（原告已预交，被告于本判决生效后十日内返还原告）。

本院二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。

二审查明的事实与一审认定一致，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审的争议焦点为：上诉人的上诉理由是否成立，其上诉请求是否应予支持。

关于一审认定投资款为900万元是否错误的问题。贵州江南名寓房地产开发有限公司认为投资款仅为520万，且在892.5款项中有的收据是**的亲属签名，有的是周传荣的亲属签名，因此，认为892.5万的投资款不真实。经查，2015年7月28日签订的《投资及收益返还协议书》已经确认**投资的款项是900万元，这与**提交的20张总金额为892.5万元的可以相互印证，名寓公司认为900万元中的300万系资金占用利息未举证证实。因此，一审认定**投资的款项为900万元并无不当。故上诉人贵州江南名寓房地产开发有限公司该上诉理由不成立，本院不予支持。

关于一审认定已经返还的投资款数额是否错误的问题贵州江南名寓房地产开发有限公司认为，一审认定被上诉人返还305万元错误。贵州江南名寓房地产开发有限公司实际仅返还了200万元。经审查，**自认返还了305万元，其实从是减轻了名寓公司的还款金额，**的这一陈述对上诉人贵州江南名寓房地产开发有限公司有利，一审判决认定已经返还305万元并无不当。故上诉人贵州江南名寓房地产开发有限公司该上诉理由不成立，本院不予支持。

关于《投资及收益返还协议书》中约定收益为300万元是否属于保底条款的问题。经查，2015年7月28日签订的《投资及收益返还协议书》内容较为符合**退伙的结算，应视为对《共同投资开发合作协议书》的终止履行及合作期间对原告投资款及收益的结算及确认。该结算并未违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效。上诉人贵州江南名寓房地产开发有限公司认为属于保底条款的理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人贵州江南名寓房地产开发有限公司认为判决利息违约金有重复计算的情形，判决有误的问题。经审查，根据双方约定违约金为未付款金额的30%，一审按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价一年期利率4.25%的四倍的标准对违约金计算，其计算标准并无不当，但关于700万违约金及利息的计算，一审计算利息从2017年7月31日计算至2019年8月1日，同时一审计算违约金又从2017年8月1日起至2019年8月1日，该项阶段既计算了利息又计算违约金，根据本案的实际情况，属于重复计算，一审既计算二年利息支持为59.5万元，又计算违约金为238万元不当。本院予以更正。一审以700万为基数从2017年8月1日起计算至2019年8月1日的违约金为238万元，本院予以确认。对于一审该阶段支持二年的利息59.5万元，本院不予支持。

综上所述，上诉人贵州江南名寓房地产开发有限公司关于一审判决计算利息有误的上诉理由部分成立，对理由成立的部分，本院予以支持。上诉人贵州江南名寓房地产开发有限公司其余上诉理由不成立，对该部分的上诉请求不予支持。当事人未提出上诉的部分，本院二审不予审理。上诉人贵州江南名寓房地产开发有限公司应返还的投资款、收益款及支付的违约金为一审判决的总额1297.475万元减去上述重复计算的利息59.5万元,则应返还及支付的款项为1237.975万元，一审认定事实清楚，但处理结果错误，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：

一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初1309号民事判决第二项、第三项、第四项即“二、被告重庆华科建筑工程有限公司在本案中不承担保证责任；三、被告周哲、第三人周传荣在本案中不承担责任；四、驳回原告**其他诉讼请求”；

二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初1309号民事判决第一项即“被告贵州江南名寓房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还原告**投资款、收益款及其利息、违约金共计1297.475万元（以上利息及违约金计算至2019年7月31日，2019年7月31日之后的利息及违约金按照以上标准计算至实际还清之日止）”；

三、上诉人贵州江南名寓房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还被上诉人**投资款、收益款895万元及支付违约金342.975万元，共计1237.975万元（以上违约金计算至2019年8月1日，2019年8月1日之后的违约金895万元为基数按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价一年期利率4.25%四倍的标准计算至实际还清之日止）。

如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，义务人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费117202元，二审案件受理费65111元，合计182313元，上诉人江南名寓公司负担155361元，**负担26952元。

本判决为终审判决。

审 判 长　岑加祥

审 判 员　杨　梅

审 判 员　张德权

二〇二一年九月二十八日

法官助理　姜红燕

书 记 员　熊　艳