文书内容
重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2019)渝05民终1900号
上诉人（原审被告）：重庆汇源电力安装有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞江滨路30号6幢1单元4-2，统一社会信用代码91500113709402322E。
法定代表人：王志敏，董事长。
委托诉讼代理人：谢尧，重庆汇源电力安装有限公司员工。
委托诉讼代理人：魏星，重庆依斯特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：向朝德，男，1953年1月18日出生，汉族，住湖北省建始县。
委托诉讼代理人：张素玲，重庆市九龙坡区华岩法律服务所法律工作者。
上诉人重庆汇源电力安装有限公司（以下简称汇源电力）因与被上诉人向朝德工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113民初12759号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人汇源电力上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、判令一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人系受其亲属雇佣从事劳务,且事故发生时被上诉人已经年满六十周岁(63岁),因此,上诉人不应当承担工伤保险待遇的赔偿责任。上诉人认为,依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”并且《工伤保险条例》第十八条第二款也明确规定：“提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料”,该规定明确要求工伤认定必须提供存在劳动关系的证明,而被上诉人和上诉人最多只能存在的是劳务关系,因此被申请人依法是不能做工伤认定的,既然被上诉人连工伤认定都无权申请,那么就更不存在由有关单位承担工伤保险待遇一说了。本案一审法院简单的依据被上诉人陈述,就认定应由上诉人承担赔偿义务,系认定事实错误,适用法律错误,二审法院依法应予改判。二、被上诉人到市外医院就医系未经批准的个人行为,由此产生的市外就医所需的交通、食宿费不应由被申请人承担。同时,在被上诉人第一次向一审法院提起诉讼时,其提交的证据材料中,含有一份其已在重庆市九龙坡区连续居住的证明,因此,被上诉人到市外就医的有关事实存疑,被上诉人认为应当依法驳回被上诉人有关市外就医产生的交通费、食宿费的诉讼请求。上诉人认为,根据《重庆市工伤保险实施条例》第二十七条规定“职工住院治疗工伤期间的伙食补助费,以及经批准到市外就医所需的交通、食宿费标准由市社会保险行政部门会同市财政部门制定,报市人民政府批准后执行。”可知,被上诉人到市外医院就医系未经批准的个人行为,由此产生的市外就医所需的交通、食宿费不应由上诉人承担,因此,应当依法驳回被上诉人有关市外就医产生的交通费、食宿费诉讼请求。三、上诉人已向护工支付了护理费,且当庭提交了护理费的收据原件,因此,被上诉人主张的护理费不应得到支持,被上诉人认为应当依法驳回被上诉人有关护理费的诉讼请求。补充，工伤认定期间，我方也咨询了相关赔偿待遇要求，被上诉人享受的工伤待遇应为停工留薪期工资6个月，住院期间生活补贴8元每天，一次性伤残补助金11个月；一次性伤残补助金及一次性伤残就业补助金因为被上诉人年满60周岁，是没有的。
被上诉人向朝德辩称，一次性伤残补助金我方申请的11个月，停工留薪期工资也是申请的6个月，一次性工伤医疗补助金是申请的6个月。一审判决并未按照工伤保险条例计算相关费用，但是我方认可一审判决。因为有工伤认定，且被上诉人没有享受养老保险待遇，所以上诉人应当承担工伤主体责任。护理费的问题，我方一审已经提交了相关证据。
向朝德向一审法院起诉请求：要求解除劳动关系，被告赔偿原告工伤保险待遇217968.28元〔一次性伤残补助金66000元（6000×11）、停工留薪工资36000元（6×6000）、一次性工伤医疗补助金36636元（6106×6）、医疗费53156.78元（2859.65+50147.88+3+96+50.25）、交通费1295.5元、鉴定期间生活津贴8400元（6000×2×70%）、护理费6000元、伙食补助费480元（60天×8元）、鉴定费400元、住宿生活费9600元〕。
一审法院认定事实：被告汇源电力系从事送变电工程专业承包的有限责任公司。原告向朝德受他人雇佣于2016年4月24日到被告汇源电力承接的万州区长岭镇青石社区农网改造工程项目工地从事劳务，系收线工，工资按天计算，每天180元；原、被告双方未签劳动合同，未办理社会保险。2016年11月25日下午15时45分，原告向朝德在工作中不慎被倒下的电杆砸伤左腿，当即被送至重庆三峡中心医院住院治疗，雇佣人支付住院医疗费2859.65元；次日转入重庆万州川东骨科医院住院治疗至2017年1月25日好转出院，经诊断为左胫骨远端粉碎性骨折、左腓骨中下段粉碎性骨折、左小腿皮肤挫裂伤，雇佣人支付住院医疗费50147.88元，还支付了住院期间10天的护理费1000元，原告向朝德自付住院期间50天的护理费5000元；出院医嘱，1.休息三个月、2.早期避免负重、防止骨折再次发生、3.术后扶拐行走3月、并在医师指导下功能锻炼、4.定期（3、6、9、12月）复查X片、观察骨折愈合情况、5.如3-6月后左胫骨远端骨折仍不愈合需行二次手术治疗、6.待骨折愈合后取出内固定、7.如有不适门诊随访；2017年2月12日原告向朝德在恩施州中心医院门诊治疗，自付门诊医药费319.9元；2017年10月24日原告向朝德在重庆万州川东骨科医院门诊治疗，自付门诊挂号费3元、医药费96元；2017年12月26日原告向朝德在重庆红楼医院门诊治疗，自付门诊医药费50.25元、检查费92元。
原告向朝德2016年11月25日在工作中受到的伤害，于2017年12月12日经重庆市巴南区人力资源和社会保障局认定由被告汇源电力承担工伤主体责任；2017年12月15日原告向朝德支付劳动能力初次鉴定费400元、鉴定检查费80元，于2018年1月22日经重庆市巴南区劳动鉴定委员会鉴定为伤残捌级，无生活自理障碍；于2018年6月21日经重庆市劳动能力鉴定委员会再次鉴定为伤残捌级，无生活自理障碍。
原告向朝德于2018年2月28日曾向一审法院起诉，要求被告汇源电力赔偿工伤保险待遇，但于2018年8月14日经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，被裁定按撤诉处理。原告向朝德于2018年9月3日以被告汇源电力为被申请人，向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除劳动关系、被告汇源电力赔偿工伤保险待遇217168.28元〔一次性伤残补助金66000元（6000×11）、停工留薪工资36000元（6×6000）、一次性工伤医疗补助金36636元（6106×6）、医疗费53156.78元（2859.65+50147.88+3+96+50.25）、交通费495.5元、鉴定期间生活津贴8400元（6000×2×70%）、护理费6000元、伙食补助费480元（60天×8元）、鉴定费400元、住宿生活费9600元〕；当日，该仲裁委以不符合受理条件为由，作出不予受理通知书，决定不予受理；原告向朝德遂诉至一审法院。
重庆市统计局公布的重庆市2015年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资为5175元。
审理中，被告汇源电力认为原告向朝德住院治疗期间医疗费已产生完毕，出院后的医疗费无法证明与本案有关，后续治疗的必要性及费用应当由鉴定报告支持，而未举示，不同意负担。调解未果。
以上事实，除当事人陈述外，原告向朝德提交了民事裁定书、不予受理通知书、仲裁申请书、工伤认定书、鉴定结论通知书、收条、住院病历首页、医疗费票据、交通住宿费票据，被告汇源电力提交了信访事项告知书、协议、收条、受伤情况说明、三峡中心医院出院诊断证明、住院费治疗发票、护理费收据、农网开工令、微信聊天记录、民工技工工资发放清册、农网民工工资表等证据，经当庭质证，对符合三性原则的部分予以采信。
一审法院认为：原告向朝德受他人雇佣在被告汇源电力承包的工地工作，在工作中遭受工伤，应由具备用工主体资格的被告汇源电力承担用工主体责任，按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准对伤者进行工伤待遇损失赔偿，被告汇源电力应依法支付原告向朝德工伤保险待遇。
职工的工伤保险待遇与职工本人工资标准相关；鉴于原告向朝德受他人雇佣在被告汇源电力承包的工地工作，日工资标准为180元，对其月工资标准应以日工资180元按照国家规定的每月平均工作时间21.75天折算，即月工资标准确认为3915元（180元/日×21.75日）。被告汇源电力辩称，原告向朝德的工资是按天计算，每天180元，月薪不是6000元，一次性伤残补助金、停工留薪期工资以及鉴定期间生活津贴，不应以6000元为基数计算，其辩称符合法律及政策规定。
《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇；《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按有关规定享受伤残待遇；工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇；生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。依《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，原告向朝德的停工留薪期应为6个月。《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，八级伤残为11个月的本人工资。据此，原告向朝德的住院医疗费53007.53元（2859.65元+50147.88元）应由被告汇源电力负担，被告汇源电力已支付不应再支付；出院医嘱原告向朝德在医师指导下功能锻炼、定期复查X片、观察骨折愈合情况、如有不适门诊随访，被告汇源电力认为原告向朝德住院治疗期间医疗费已产生完毕，不符合事实；原告向朝德出院后的门诊医疗费与本案有关，被告汇源电力认为出院后的后续治疗的必要性及费用应当由鉴定报告支持，系对伤者的过分要求，其后门诊治疗检查的医疗费641.15元（2017年2月12日319.9元+2017年10月24日3元+96元+2017年12月26日50.25元+92元+2017年12月15日80元），也应由被告汇源电力负担；原告向朝德住院治疗期间，被告汇源电力负责护理10天，还应支付其余50天的护理费5000元；被告汇源电力辩称，医疗费、护理费两项费用已承担，不符合事实；原告向朝德应获得停工留薪期工资23490元（3915元/月×6个月）、一次性伤残补助金43065元（3915元/月×11个月）。依《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第五条第一项规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以上的，连续工龄不满10年的，其病假工资按本人工资的60%发给。据此，被告汇源电力应支付原告向朝德停工留薪期届满至再次鉴定程序终止之日即2017年5月25日至2018年6月21日期间的生活津贴30309.68元〔（2017年5月25日至2018年5月24日计12个月×3915元/月+2018年5月25日至2018年6月21日计28天÷31天×3915元/月）×60%〕。
本案中，被告汇源电力只是承担用工主体责任，原、被告之间并非真正的劳动关系，没有实际用工关系，双方的劳动关系不存在延续或解除的问题，因此，应以原告向朝德受伤时上一年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资来确定工伤保险条例中的解除劳动关系上一年度社平工资。被告汇源电力辩称，一次性工伤医疗补助金应当依照5175元为基数，其辩称符合法律及政策规定。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按八级6个月计发。据此，原告向朝德应获得一次性工伤医疗补助金31050元（5175元/月×6个月）。
《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定，劳动能力鉴定（确认）费由工伤保险基金支出。据此，原告向朝德支付的劳动能力初次鉴定费400元应由被告汇源电力承担。依《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发〔2007〕273号）第四条规定，工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付；食宿费可以按照用人单位因公出差报销标准予以支持，用人单位无相应标准的，可以参照当地机关事业单位因公出差报销标准予以支持。原告向朝德居住重庆市外，作治疗工伤，工伤认定、伤残等级鉴定、申请仲裁等，必然发生交通费，要求被告汇源电力支付交通费1295.5元，理由正当，应由被告汇源电力负担；原告向朝德居住重庆市外，被告汇源电力还应支付其食宿费，要求支付住宿生活费9600元，数额过高，宜参照因公出差报销标准由被告汇源电力适当负担食宿费2000元。被告汇源电力辩称，交通费依据重庆市工伤实施办法，交通费仅指市外就医的交通费，未到市外进行就医，该交通费不应得到支持，住宿生活费无法律依据，鉴定费没有看到举示相关证据证明，其辩称不符合事实及法律政策规定。
为此，原告向朝德要求解除劳动关系，被告赔偿原告工伤保险待遇217968.28元〔一次性伤残补助金66000元（6000×11）、停工留薪工资36000元（6×6000）、一次性工伤医疗补助金36636元（6106×6）、医疗费53156.78元（2859.65+50147.88+3+96+50.25）、交通费1295.5元、鉴定期间生活津贴8400（6000×2×70%）、护理费6000元、伙食补助费480元（60天×8元）、鉴定费400元、住宿生活费9600元〕，其部分诉求原告向朝德主张较低，是对自己实体权利的处分，应予以尊重；部分诉求符合法律规定，应予以部分支持。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，参照《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十六条、第五十四条第一款之规定，判决：一、被告重庆汇源电力安装有限公司支付原告向朝德工伤保险待遇合计115329.75元〔一次性伤残补助金43065元、停工留薪期工资23490元、一次性工伤医疗补助金31050元、医疗费149.25元（3元+96元+50.25元）、交通费1295.5元、鉴定期间生活津贴8400元、护理费5000元、伙食补助费480元、鉴定费400元、食宿费2000元〕；二、驳回原告向朝德的其他诉讼请求。上述判决给付义务，限义务人于本判决生效后十五日内履行完毕；逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元予以免收。
二审中，本院于2019年5月10日在重庆万州川东骨科医院，询问了护工敬琼芳，敬琼芳陈述护理费为5000元，其只出具了一份收条。
二审查明的其他事实与一审法院审理查明的一致。
本院认为，一审法院认定汇源电力支付向朝德各项工伤保险待遇合计115329.75元，汇源电力上诉认为其与向朝德不存在劳动关系，因此不应当承担工伤保险待遇赔偿责任。经本院审理，向朝德在工作中受到的伤害，经重庆市巴南区人力资源和社会保障局认定由汇源电力承担工伤主体责任，因此汇源电力应当支付向朝德各项工伤保险待遇，故汇源电力该项上诉理由不能成立。另外，汇源电力上诉认为应驳回向朝德有关市外就医产生的交通费、食宿费的诉讼请求。本院认为，一审法院依照《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发〔2007〕273号）第四条规定，认定交通费以及食宿费，于法有据，汇源电力该项上诉理由亦不能成立。最后，汇源电力上诉认为其已向护工支付了护理费,向朝德主张的护理费不应得到支持。一审中汇源电力陈述其支付了护理费6000元，且持有的收据原件,经本院调查，护工敬琼芳陈述其仅出具了一份收到金额为5000元的收条，因此向朝德主张护理费为5000元，本院予以支持。因汇源电力的陈述与本院查明的事实不符，汇源电力的该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，汇源电力的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人重庆汇源电力安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 杰
审 判 员 于 利
审 判 员 张小明
二〇一九年五月二十日
法官助理 刘琳妍
书 记 员 高广宇