某某与某某县妇幼保健院等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

文书内容

重庆市忠县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝0233民初4123号

原告：***，男，1955年11月5日出生，汉族，住重庆市渝北区。

委托诉讼代理人：刘先军，系重庆星空（忠县）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙燕林，系重庆星空（忠县）律师事务所律师。

被告：谭新一，男，1967年2月5日出生，汉族，户籍地重庆市忠县。

委托诉讼代理人：黄康文，系重庆兴忠律师事务所律师。

被告：重庆建如磐建设工程有限公司，住所地重庆市忠县忠州街道中博大道10号附26号，统一社会信用代码915002336992883345。

法定代表人：郭奇灵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：牟南春（系公司职工），女，1973年4月6日出生，汉族，住重庆市忠县。

被告：忠县妇幼保健院，住所地重庆市忠县忠州街道红星支路1号，统一社会信用代码12500233451812139U。

法定代表人：何魁，该院院长。

委托诉讼代理人：杨方文，重庆开颜律师事务所律师。

第三人：邓礼华，男，1973年9月20日出生，汉族，住重庆市忠县。

原告***与被告谭新一、重庆建如磐建设工程有限公司（以下简称建如磐公司）、忠县妇幼保健院及第三人邓礼华建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年10月16日立案，适用简易程序，于2020年11月19日、2020年12月17日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘先军、孙燕林、被告谭新一及其委托诉讼代理人黄康文、被告建如磐公司的委托诉讼代理人牟南春、忠县妇幼保健院的委托诉讼代理人杨方文到庭参加了诉讼。第三人邓礼华经本院传票传唤，逾期未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判决被告谭新一立即按照《水电及消防工程承包协议》的约定与原告办理工程结算，并支付原告工程款112,443元。2.判决被告建如磐公司对前述债务向原告承担连带支付责任。3.判决被告忠县妇幼保健院在欠付被告谭新一、建如磐公司工程价款范围内对前述债务向原告承担支付责任。4.判决三被告承担本案诉讼费。庭审中，原告撤回诉讼请求第一项要求办理结算的诉讼请求，增加从2019年5月13日起至清偿完毕之日按照中国人民银行公布的一年期贷款市场报价利率计算资金占用利息的诉讼请求。事实和理由：被告谭新一挂靠被告建如磐公司承建了忠县妇幼保健院扩建项目，然后与第三人签订《水电及消防工程承包协议》将其中的水电及消防工程的劳务分包给第三人邓礼华，第三人邓礼华又将水电及消防劳务转包给原告。原告于2018年3月28日在被告与第三人原签订的《水电及消防工程承包协议》乙方处增加了签名，并于当日组织工人进场施工，于2019年4月中旬完工。2019年5月8日，业主单位忠县妇幼保健院入驻使用涉案工程。2019年7月26日，被告谭新一支付原告劳务工程款222,500元，之后以忠县妇幼保健院未与其结算为由，一直不与原告结算和支付余下的工程款。经原告单方自行测量和结算，原告实际应获得的工程价款总额为330,018元，扣除被告谭新一已经支付的222,500元，原告还应获得工程款112,443元。原告认为，原告作为实际施工人按照约定完成了水电及消防工程劳务施工，被告谭新一应当按照《水电及消防工程承办协议》约定及时办理结算并支付款项。被告建如磐公司借用资质给被告谭新一承揽工程施工为法律所禁止，系帮助被告谭新一规避法律承揽工程，存在过错，应对被告谭新一所欠原告的工程款承担连带清偿责任，忠县妇幼保健院作为发包方应在欠付工程价款范围内对原告的工程款承担支付责任。原告诉至本院，请求判如所请。

被告谭新一辩称，一、有关本案诉讼主体资格问题：1、原告将谭新一列为本案被告主体不适格，因案涉工程系本案的原告与陈正忠签订的水电及消防工程承包协议，并非是谭新一与原告之间签订的承包协议，由于合同的相对性，因此原告将谭新一列为本案被告其主体资格不适格；2、将忠县妇幼保健院列为本案共同被告，同样主体资格不适格，本案的原告并非是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的实际施工人，原告突破了合同相对性原则，将忠县妇幼保健院列为本案共同被告，主体资格不适格。二、针对事实部分，关于原告诉称被告谭新一与被告建如磐公司之间系挂靠承包了忠县妇幼保健院扩建项目，这一点事实不属实，但诉称将水电及消防工程分包给邓礼华然后邓礼华将其水电及消防劳务转包给原告，这一事实也不属实。三、关于原告诉称其案涉工程于2019年4月中旬完工不是事实，事实上案涉工程至今尚未竣工。四、关于原告诉称被告谭新一支付原告的工程款222,500元不属实，事实上被告谭新一、建如磐公司已向原告支付工程款318,317元，而案涉工程按全部完工后仅价值262,863元，实际多支付了55,454元，并非是原告所主张的案涉工程价款330,018元。案涉工程做完了全部产值才26万多，实际上原告只做了18万多，剩余的是谭新一喊其他人做的。五、对于被告谭新一、建如磐公司多向原告支付的工程款被告谭新一、建如磐公司将保留诉权另案提起诉讼。六、案涉工程因原告未按施工设计图施工以及尚未做完的部分总计价值约7.5万元，被告谭新一、建如磐公司将在另案中主张。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告建如磐公司辩称意见与被告谭新一的辩称意见一致。

被告忠县妇幼保健院辩称，一、忠县妇幼保健院不具有被告主体资格。1.忠县妇幼保健院未与原告***签订国任何建设工程合同。2.本涉案建设工程合同是忠县妇幼保健院与建如磐公司所签订的，与***没有相应的权利义务关系。3.忠县妇幼保健院已经按照建设工程合同约定履行了相应支付义务。二、忠县妇幼保健院将工程发包给建如磐公司并无不当。建如磐公司符合承包忠县妇幼保健院建设工程合同的相应资质。忠县妇幼保健院所发包的工程是经过招投标的。三、忠县妇幼保健院与谭新一未办理《水电及消费工程承包协议》的工程结算，其只应与谭新一按此合同进行工程结算和支付工程款。四、***无证据证明忠县妇幼保健院还欠付涉案项目工程款的事实，其不能根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付责任。

第三人邓礼华未到庭参加诉讼，但向本院邮寄书面意见称，最初是谭新一与邓礼华签订的《水电及消防工程承包协议》，是***自己组织的工人进场施工，因此工程质量和工程款与邓礼华无关。

本院经审理认定事实如下：

2018年2月6日，招标人忠县妇幼保健计划生育服务中心向建如磐公司发出《重庆市建设工程中标通知书》，载明忠县妇幼保健院改扩建项目，经评标委员会评定并报建设工程招标监督管理机构备案，确定建如磐公司为中标人。2018年3月9日，忠县妇幼保健计划生育服务中心与建如磐公司签订《合同协议书》，工程名称为妇幼保健院改扩建项目施工。计划开工日期为2018年3月9日，计划竣工时间为2018年9月30日，合同价为12,612,570.94元。

2018年4月8日，建如磐公司（甲方）与谭新一（乙方）签订《重庆建如磐建设工程有限公司内部承包合同书》，约定双方就忠县妇幼保健院改扩建项目施工工程采取内部承包责任制的管理方式聘任乙方担任该项目负责人，负责该项目工程施工事宜。工程项目为忠县妇幼保健院改扩建项目施工，业主单位为忠县妇幼保健计划生育服务中心，工程造价12,612,570.94元。计划开工日期为2018年3月9日，计划竣工时间为2018年9月30日。该工程项目，按甲方与业主单位签订的工程合同中的全部内容承包给乙方，乙方对该工程项目实行自负盈亏（全部费用包干）的责任制承包管理。合同还对其他事项进行了约定。

2018年3月28日，陈正忠（甲方）与邓礼华、***（乙方）签订《水电及消防工程承包协议》，约定甲方将其承建的妇幼保健院改扩建项目给排水安装、强弱电及消防安装工程劳务人工费承包给乙方组织施工和管理。合同约定：一、工程名称：忠县妇幼保健院改扩建项目。二、工程地点：忠县xx街道xx支路x号（忠县人民医院红星分院）。三、承包方式为：包工、包工期、包质量、包用具、包安全、文明施工。四、工期：2018年3月28日至2018年12月28日。五、承包内容：忠县妇幼保健院改扩建项目，工程量：整栋大楼从屋顶至化粪池所有给排水（含水龙头、洁具、外墙雨水管等安装），以及整栋楼所有强弱电安装（含开关、插座、灯具等安装），原所有消防管道拆除及新消防材料的安装等，甲方只负责材料，乙方包干整栋楼的给排水、强弱电、消防所涵盖的所有工作内容的人工费。六、计价方式：按每平方米肆拾壹元计算〔后双方在该项下面备注另加每平方8元（大写捌元），注加的热水和每个房间的配电箱的所有工程量〕。注：本单价是包干价，在施工过程中业主提出有增加工程量和变更的工作量不再加价，乙方不得以任何条件和理由加钱。如有违反甲方有权终止合同按十二项第一条执行。七、付款方式：乙方施工完成后，经施工员、质检员、安全员验收合格，审核确认报项目经理审批，按核定后生效的实际完成工程量支付50%。工程竣工验收合格后一个月内一次性支付总工程量90%，余款10%作为质量保证金，六个月后一次付清。十一、双方责任义务（一）甲方责任义务：1、甲方负责提供施工场地、水电接至场内二级电箱。2、负责工程的技术指导和提供有关技术资料。3、监督指导乙方文明安全施工和施工进度。4、负责隐蔽工程的验收、制度、编制工期进度。5、负责协调施工中的相邻工序班组、工作关系。（二）乙方责任义务：1、负责施工中所需工具、人员的配置。2、负责组织工程中所需的合法年龄劳动力，劳动工具和劳保用品。3、每月必须提供民工实名制工资表，每日班组安全施工活动记录，并向甲方提供进场人员身份证复印件，相关技术职称复印件。4、提前停工所需材料计划。5、进场人员食宿自理，完成合同内所有互工工作量。6、服从甲方安排，随叫随到。不能以任何理由和借口，延误任何施工段，否则甲方有权高价另请班组，费用由乙方加倍负责。十二、其他：1、乙方在施工过程中严格按图和规范要求进行组织强有力的技术人员、如乙方不能履行合同约定，无能力和有意不完成该项目，甲方有权终止合同，并按实际完成工程量支付60%工程款。2、在履行合同中乙方不按合同约定执行，无理取闹，并有意拖延工期等延误其他班组及工序的正常操作所产生的损失费用由乙方负责，并且追加罚款5000元。3、甲乙双方任何一方违约，都将赔付对方3%损失费，合同随之终止，并按约定处罚清算赔付。合同尾部甲方有陈正忠的签名，乙方有邓礼华、***的签名捺印。庭审中，谭新一认可陈正忠系其聘请的工作人员，并认可陈正忠与邓礼华、***签订的合同。邓礼华实际并未参与工程，案涉水电及消防工程由***实施。

2019年5月13日，原告***提交了自行制作的《忠县红星分院结算清单》，载明：“建筑面积5506平方米×49元/平方米=269,794元；做室外楼梯点9个工×300元=2700元；另外多做厕所15×1100=16,500元；室外做消防环网及给水管共计1025.6米，1025.6米×40元/米=41,024元，合计330,018元；***预支账：谭总预支146,000元，谭毅预支账69,075元，谭总在2019年4月份预支2500元，共计预支217,575元；谭新一共计欠工资款112,443元”。清单后面谭新一儿子谭毅签署“建面5506平方米属实”。陈正忠作为在场人签名，宦途芳在监理处签名。2019年7月26日谭新一在收方单上签名，收方单内容为“红星分院妇幼保健院室外消防环网验收2根，所有支管未验收，共计2根消防室外526.7米（属实），包括附楼1根在内。（地平全印完被划掉）单价40元/米，共计526.7米”。

另查明，2019年7月26日***儿子丁建波出具承诺书，载明：“丁建波就红星分院（原），现在的妇幼保健院改扩建项目的水电、消防所涵盖的所有人工作出以下承诺：一、以前未完善工作由丁建波负责全部完善，直至验收达标为止，时间以初验后一个月为准。二、以前所完成的工程若需局部整改的由丁建波负责整改。材料由甲方负责。三、未尽事宜按照以前的承包合同为准。若有违此承诺，本人承担一切法律责任”。

2019年8月15日，忠县人力资源和社会保障监察支队作出了一份《关于***反映在红星分院做工被拖欠工资信访事宜处理意见书》，载明：“红星分院（现妇幼保健院改扩建项目），总承包单位建如磐公司。信访人***带人在包工头谭兴义手下承包水电，做工时间为2018年6月-2019年4月。信访人***于2019年7月26日带农民工已经到忠县人力资源和社会保障监察支队处理过。通过协调处理，信访人***之子丁建波向包工头谭兴义写了承诺，完善以前未完善工作，做完全部水电工程，达到验收标准。包工头谭兴义在未结算双方水电工程款前，先行垫付部分工人工资。2019年8月13日通过电话联系包工头谭兴义，自2019年7月26日后，信访人***班组至今未派人去做未完善的工作，导致包工头谭兴义自行另外找人做工。现双方都未履行协调处理的承诺。通过调查，***班组水电工程现未做完，包工头已自行另外找人在做未完部分。包工头谭兴义对***班组的水电工程总量初步核算大约26.9万元，而包工头谭兴义支付***工程款已经达到27.2890万元，已经超过了工程总量，不存在拖欠工程款，如***班组存在拖欠农民工工资情况，应当由***负责解决兑现。***如果与包工头谭兴义在工程总量、工程范围、工程单价和工程结算上有争议，请通过司法程序解决”。庭审中，双方均认可信访处理意见书中载明的谭兴义就是本案被告谭新一。

还查明，2019年2月1日，建如磐公司通过建设银行向原告***雇请的民工发放民工工资66,455元，另***制作的民工工资表中另有一笔资金53,815元，领款人处有***的签字，该笔款项的支付方式是谭新一通过手机银行向丁春林（***女儿）转账33,815元，向谭祥林转账20,000元。

2019年7月25日，***在另一张《民工工资花名册》上签署“***复印属实”，该份《民工工资花名册》载明，各民工工资具体情况为：张建权10,560元，刘德银630元，苟银军8307元，杨金启6260元，成仕品6170元，江峰4800元，李跃华3520元，何子国2265元，秦太洪975元，陶建国650元，方胜安240元，程海1100元，丁建波36,460元，罗宣武13,520元，***17,636元。合计112,443元。

2019年9月4日，建如磐公司通过建设银行发放农民工工资具体情况为：张建权为10,560元，刘德银630元，苟银军8307元，杨金启6260元，成仕品6170元，江峰4800元，李跃华3520元，何子国2265元，程海1100元，秦太洪975，共计44,587元。

2018年5月29日、2018年8月10日、2018年8月29日、2018年8月31日、2018年9月9日、2018年12月6日、2018年12月29日谭新一通过微信向***分别转账5000元、1000元、10,000元、5000元、3000元、3000元、3000元。2019年4月谭新一向对***支付现金2500元。2018年11月7日谭新一向谭祥林转账50,000元，另谭新一向丁春林转账50,000元，具体时间不详。

再查明，***于2015年11月2日被渝北区人民法院列为失信被执行人名单，于2019年2月21日、2019年4月9日被本院列为失信被执行人名单。

2021年1月10日，原告***向本院申请撤回对忠县妇幼保健院的起诉。

上述事实，有原、被告在庭审中的一致陈述及***提供的《水电消防工程承包协议》、《忠县红星分院结算清单》、忠县网络广播快讯、收方单，被告谭新一提供的《水电消防工程承包协议》、建筑面积图、民工工资发放表、建设银行代收付汇总清单、民工工资花名册、民工领取工资的承诺书、建设银行代收付汇总清单、微信支付及银行转账截图、失信被执行人名单查询、《信访处理意见书》、承诺，建如磐公司提供的《重庆建如磐建设工程有限公司内部承包合同书》，忠县妇幼保健院提交的《合同协议书》、《重庆市建设工程中标通知书》等证据在卷佐证，足以认定。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效”。案涉工程系忠县妇幼保健计划生育服务中心通过招投标发包给建如磐公司，建如磐公司将工程全部转包给谭新一个人，谭新一再将水电和消防工程分包给***。本案中，谭新一虽与建如磐公司签订《重庆建如磐建设工程有限公司内部承包合同书》，但实际上谭新一并非建如磐公司的职工，也未与建如磐公司建立劳动关系，谭新一与建如磐公司之间名为内部承包，实为违法转包，其签订的《重庆建如磐建设工程有限公司内部承包合同书》应属于无效合同。谭新一将其水电及消防工程劳务部分转包给***，也是法律所禁止的行为，因此谭新一与***签订的《水电及消防工程承包协议》也属于无效合同。根据合同的相对性，谭新一才是合同的相对方，建如磐公司并不是合同的相对方，故对***要求建如磐公司承担连带责任的诉讼请求本院不予支持。2021年1月10日，原告***向本院申请撤回对忠县妇幼保健院的起诉，经审查，符合法律规定，本院予以准许。

谭新一与***签订的《水电及消防工程承包协议》中明确约定按每平方米49元的包干价计算，在施工过程中业主提出有增加工程量和变更的工作量不再加价，乙方不得以任何条件和理由加钱。关于施工工程的面积，原告方自行结算的结算单中有谭新一儿子谭毅签署“建面5506平方米属实”，被告谭新一提交的证据显示面积5364.57平方米，因谭新一自己提交的证据与其儿子签署的面积不一致，谭新一在本院给予的期限内也未向本院提交鉴定申请，故应当承担相应的法律后果，谭新一的儿子谭毅在其工地上干活，并对施工面积签署“建面5506平方米属实”，因此本院认为其儿子谭毅的行为构成表见代理，本院对施工面积确认为5506平方米。根据合同约定包干价为49元/平方米，因此工程总价款为5506×49=269,794元。关于2019年7月26日，谭新一签署的收方单上的室外消防环网2根526.7米，单价40元/米，谭新一予以认可，因此收方单增量的价款应为526.7×40=21,068元。

关于2019年7月25日***《民工工资花名册》上签署“***复印属实”，***否认系其制作的民工工资花名册，但认可复印属实的签名，其陈述系其去忠县人力资源和社会保障监察支队复印而签署的“复印属实”。该证据系被告谭新一在忠县人力资源和社会保障监察支队复印，并加盖了忠县人力资源和社会保障监察支队的鲜章，与忠县人力资源和社会保障监察支队的信访处理意见书相印证，且《民工工资花名册》上显示合计金额为112,443元与原告***自行制作的结算单中载明的金额一致，本院认为该《民工工资花名册》应为***所制作，且谭新一委托建如磐公司后通过银行转账向该表表中的部分民工支付了44,587元，故谭新一委托建如磐公司支付民工工资44,587元，本院予以认可。谭新一陈述其向该表中民工陶建国支付现金960元，但未提交相应证据，本院不予认可。谭新一陈述其于2018年6月18日、2018年6月28日分别向***支付现金10,000元、5000元，谭新一仅提供其自己的记账本上的记载，***不予认可，谭新一未提供其他证据予以证明，故谭新一陈述的15,000元现金支付，本院不予认可。关于谭新一提交的微信转账记录和银行转账截图，原告对该证据的三性无异议，本院予以认可。***提供了其自己书写的领条，证实其收到谭新一222,500元，谭新一不予认可，而***自行制作的结算清单中又载明谭新一预支217,575元，***自己提交的两份证据自相矛盾，本院不予认可。因此，本院确认谭新一向***支付的金额如下表：

时间

支付方式

金额（元）

2019年2月1日

建如磐代付民工工资

66455

2019年2月3日

银行转账（丁春林）

33815

2019年2月3日

银行转账（谭祥林）

20000

2019年9月4日

建如磐代付民工工资

44587

2018年5月29日

微信转账

5000

2018年8月10日

微信转账

1000

2018年8月29日

微信转账

10000

2018年8月31日

微信转账

5000

2018年9月9日

微信转账

3000

2018年11月7日

手机银行转账（谭祥林）

50000

2018年12月6日

微信转账

3000

2018年12月29日

微信转账

3000

2019年4月

现金

2500

时间不详

银行转账（丁春林）

50000

合计

297357

关于原告***自行制作的《忠县红星分院结算清单》，该清单中有在场人陈正忠的签名，但经本院在庭审中电话核实，陈正忠已于2018年（农历）年底就离开了，而该结算单制作时间系2019年5月13日，且陈正忠陈述结算是***喊的，并不是谭新一喊的，谭新一并不认可该份结算单，故对原告主张按照该份结算单要求被告支付工程款，本院不予支持；且案涉工程包干价为269,794元，加上谭新一认可的增量部分，工程总价款为290,862元，但实际谭新一支付的金额为297,357元，且***儿子丁建波于2019年7月26日出具承诺，未完善的工作由丁建波全部完善，直至验收达标为止，但之后***及其儿子丁建波并未进行完善。案涉工程至今未进行竣工验收，***也有责任，故对***要求谭新一支付工程款112,443元及利息的诉讼请求，本院不予支持。邓礼华经本院传票传唤，逾期未到庭应诉，应承担未到庭举证、质证的法律责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费2549元，减半收取1274.5元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。

审判员　　荀春丽

二〇二一年一月十四日

书记员　　徐　力