某某与彭水九黎文化旅游投资有限公司,重庆江汇建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)渝04民终383号 上诉人（原审原告）：***，男，1986年1月28日出生，汉族，住海南省海口市琼山区。 委托诉讼代理人：***，*****律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，*****律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆江汇建设工程有限责任公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县***道北门乌江商贸园汇景4号2-1号，统一社会信用代码91500243588900252H。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，重庆中庸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彭水九黎文化旅游投资有限公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县靛水街道***社区一组，统一社会信用代码915002435979791343。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 原审第三人：***，男，1968年6月15日出生，汉族，住湖南省吉首市。 委托诉讼代理人：***，湖南湘东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南湘东律师事务所律师。 原审第三人：龙沙沙，女，1984年12月7日出生，汉族，住湖南省吉首市。 委托诉讼代理人：***，湖南湘东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南湘东律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1972年1月24日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。 上诉人***因与被上诉人重庆江汇建设工程有限责任公司（以下简称江汇公司）、被上诉人彭水九黎文化旅游投资有限公司（以下简称九黎公司）、原审第三人***、原审第三人龙沙沙、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2022）渝0243民初2849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判江汇公司、九黎公司支付上诉人工程款2800万元。事实和理由：一、一审未采信《工程项目结算审核定案表》作为确定工程价款的依据错误，**依据审计报告认定工程数额片面。本案上诉人基于债权转让提起诉讼，江汇公司、九黎公司欠付***工程款大于或等于2800万元即可，江汇公司违法分包给***，合同无效，收取***10%的管理费无效。结合《工程项目结算审核定案表》审定金额315168305.25元，管理费数额在3000万元以上，已超过2800万元。另外工程已交付使用多年，远远超过质保期，江汇公司收取了1600万元质保金应返还，基于上述两笔债权可以认定江汇公司、九黎公司欠付金额远超上诉人主张的2800万元。二、一审审理程序违法，江汇公司、九黎公司恶意不交纳审计费，拖延审计，拒绝提供相关审计报告，上诉人申请鉴定应予准许，一审驳回鉴定申请程序违法。***与江汇公司承包协议无效，工程款付款条件、付款时间不应参照，本案以行政审计为付款条件不应适用。另外工程已交付江汇公司、九黎公司使用多年，直到2020年才启动审计，审计3年未取得审计报告，存在拖延审计，应当准许鉴定。 江汇公司辩称，《工程项目结算审核定案表》仅是征求意见的资料，转让的债权不具体、不确定，并且工程款被法院冻结，债权转让协议无效。上诉人不是工程施工人，无权申请鉴定，应当以审计结论为依据，对于***与江汇公司之间的管理费及质保金收取与本案无关。由于施工资料没有做完，工程存在重复报量，不存在拖延审计和未交审计费，请求驳回上诉。 九黎公司辩称，与江汇公司答辩意见一致。 ***、龙沙沙、***未提出陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1.江汇公司、九黎公司支付***工程款28000000元；2.江汇公司、九黎公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2013年5月9日，九黎公司作为发包方与江汇公司作为承包方签订《工程施工承包合同》约定将涉案工程：乌江画廊蚩***城旅游综合开发项目的部分特殊工程（注：部分特殊工程是指整个蚩***城景区除游客服务中心、百姓购物长廊、综合办公区、美食一条街、蚩***、停车场以外的涉及具有古代苗族特色风格的建筑物、构筑物及环境绿化等）发包给江汇公司承建。2013年5月15日，江汇公司将前述工程转包给***，***与江汇公司签订《重庆江汇建设工程有限责任公司乌江画廊蚩***城旅游综合开发项目目标管理责任书》，该责任书约定：“为了切实加强工程项目规范化管理，全面履行公司与项目建设单位签订的《工程施工承包合同》，经公司研究，决定聘任***为项目经理，由***负责组建乌江画廊蚩***城旅游综合开发工程项目部，全面负责该工程的施工质量、施工安全……工程竣工结算审计结束60日内，除工程质量保证金外，公司一次性结清项目部工程费用。工程质量保证金按照公司与建设单位签订的《工程施工承包合同》的约定，质保期满后，10日内支付给项目部……公司拨款时除按比例扣除税金外，还应扣除以下费用：1.项目部违章、违纪行为的罚款。2.经确认被拖欠的民工工资……工程费用结算方式：根据公司与建设单位签订的《工程施工承包合同》计算。单项工程竣工后，支付项目部单项工程造价的70%工程款。该工程造价经审计机构审定后，公司扣除该工程竣工结算审定额的10%作为公司管理费，余下90%与项目部进行结算……公司有权优先支付本项目应属于项目部承担的与公司有关联的债务和费用……”。***承包涉案工程后，又将其中部分工程分包给案外人承包施工。2014年12月25日，***作为财务负责人，***作为项目经理与江汇公司签订《重庆江汇建设工程有限责任公司乌江画廊蚩***城旅游综合开发项目一期部分工程内部管理目标考核责任书》确定***为涉案工程一期部分工程项目经理，***为财务负责人。合同金额50000000元。工程费用支付为工程竣工结算审计结束60日内，公司扣除总部运营成本、项目利润、项目税金、工程质量保证金后，公司一次性结清项目部工程费用。涉案工程竣工验收合格后，2021年12月30日，江汇公司、九黎公司在《工程项目结算审核定案表》上加***，该定案表上载明：工程项目名称：乌江画廊蚩***城旅游综合开发项目（仿古建筑等部分），送审金额405459974.35，审定金额：315168305.25，九黎公司、江汇公司分别在建设单位意见、施工单位意见处加***，咨询单位意见处未有印章加盖。庭审中，***称该定案表载明的金额即为涉案工程审计价款，江汇公司、九黎公司均不予认可，认为该定案表仅是内部向审计机构咨询意见形成的文件，并非最终定案，上面载明的金额有进一步调整的可能性。对此，2022年7月6日，一审法院函询重庆中宏建设监理有限公司乌江画廊蚩***城旅游综合开发项目的部分特殊工程（注：部分特殊工程是指整个蚩***城景区除游客服务中心、百姓购物长廊、综合办公区、美食一条街、蚩***、停车场以外的涉及具有古代苗族特色风格的建筑物、构筑物及环境绿化等）审计报告是否形成。2022年7月12日，重庆中宏建设监理有限公司函复一审法院称：“我司依法接受九黎文化旅游投资有限公司的委托，对重庆江汇建设工程有限责任公司承建的乌江画廊蚩***城旅游综合开发项目之项目特殊部分工程和项目一期部分工程的施工内容进行竣工结算审计（审核）事宜。由于审核的项目工程量较大，工程子众项多，且相互交叉……整体项目的结算工作仍尚需一定时间，故竣工结算审计工作仍在进行中，项目竣工决算审计报告尚未形成”。2019年12月10日，**省通化市中级人民法院作出（2019）吉05民初166号民事调解书调解内容载明：“一、解除原告***与被告***、龙沙沙于2018年9月21日签订的《借款合同》（合同编号：20180921）；二、被告***、龙沙沙于2019年12月12日前一次性偿还原告***借款本金1800万元及相应利息……”。2022年2月8日，***、龙沙沙作为甲方（转让方）与***作为乙方（受让方）签订《债权转让协议》，约定：“根据甲、乙双方于2019年12月10日在**省通化市中级人民法院达成的（2019）吉05民初166号《民事调解书》内容，甲方应偿还乙方借款本金及利息共计约3200万元，至今未偿还。因甲方与总承包人重庆江汇建设有限责任公司书面约定负责乌江画廊蚩***城旅游综合开发项目的施工，甲方是实际施工人，该项目发包人为重庆市彭水九黎文化旅游投资有限公司，现已确定总承包人重庆江汇建设有限责任公司欠付甲方的工程款6000余万元，因发包人重庆市彭水九黎文化旅游投资有限公司拖欠上述施工款项，导致甲方实际施工人不能实现债权。现甲方愿意将上述享有的施工款项部分债权转让给乙方，双方有诚意达成如下协议：一、按（2019）吉05民初166号《民事调解书》内容，甲方应于2019年12月12日前偿还乙方借款本金1800万元、利息按月利率2%计算、律师费25万元和诉讼费80265元，共计3200万元；乙方同意由甲方一次性支付2800万元了结此案，后续不再计算利息。二、为履行本协议第一项义务，甲方将其在重庆市江汇建设有限责任公司享有的乌江画廊蚩***城旅游综合开发项目工程款中的2800万元转让给乙方，由乙方直接以诉讼方式（或协商）向总承包单位重庆市江汇建设有限责任公司、发包人重庆市彭水九黎文化旅游投资有限公司要求偿还本协议约定款项。若诉讼败诉，此转让协议作废，甲方仍按原通化中级人民法院作出的达成的（2019）吉05民初166号《民事调解书》内容履行还款义务……”2022年2月8日，***、龙沙沙作出《债权转让通知书》，将前述协议内容通知江汇公司，江汇公司于2022年2月28日收到该通知书。 一审法院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点在于：1.***是否具备主张涉案工程款的主体资格；2.若***具备主张涉案工程款的主体资格，***主张支付工程款的条件是否成就。关于焦点一，九黎公司为涉案工程发包方，江汇公司为涉案工程承包方，其承包涉案工程后将工程全部转包给***，***与江汇公司之间形成的建设工程施工合同应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，***与江汇公司之间形成的建设工程施工合同虽无效，但涉案工程已竣工验收合格，故***有权请求江汇公司参照合同约定支付工程价款。而***将其享有的该项权利转让给***，***与***之间形成的债权转让已通知江汇公司，***取得了***在江汇公司处享有的权利，故***具备主张涉案工程款的主体资格。关于焦点二，首先，涉案转让的债权系待定债权，因为***对江汇公司、九黎公司是否享有债权以及债权的金额是待定的，那么***主张其转让所得债权的前提是***对江汇公司、九黎公司债权明确存在且金额具体。其次，本案正在审计过程中，***与江汇公司签订的两份责任书均明确约定工程价款以工程竣工审计机构金额为计算依据，虽然江汇公司与***之间的转包合同为无效合同，但对于工程相关价款的计算方式和计算依据的约定，根据法律规定应当参照适用，而现在涉案工程正处于审计当中，***也无证据证明江汇公司存在阻碍审计的行为，因此在涉案工程审计尚未完成，工程价款尚不确定的情况下，***主张支付工程款的条件尚不成就，***可待条件成就后再行主张权利。庭审中，***虽主**汇公司、九黎公司**的2021年12月30日《工程项目结算审核定案表》上载明的金额即为涉案工程最终审计工程价款，但该院认为，该定案表仅是建设、施工单位审计报告形成前的内部表格，并非审计机构形成的最终审计报告，在审计报告未最终形成前，相关数据的确存在变动的可能性，还可能会有改变，故其不能作为涉案工程价款确定的依据。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：驳回***在本案中的全部诉讼请求。案件受理费190800元，由***负担。 二审中，当事人未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：1.江汇公司、九黎公司是否应当支付***2800万元;2.一审不准许***申请工程造价鉴定，程序是否违法。 关于江汇公司、九黎公司是否应当支付***2800万元。根据***与江汇公司签订的目标管理责任书，工程造价以工程竣工结算审计作为依据。***提交2021年12月30日江汇公司与九黎公司签订的《工程项目结算审核定案表》，主张以此表确定工程价款。根据一审法院向重庆中宏建设监理有限公司核实，案涉工程审计报告尚未出具，故不能以《工程项目结算审核定案表》作为确定案涉工程价款的依据。对于***主**汇公司已扣除案涉工程质量保证金及管理费，江汇公司、九黎公司应付金额远远超过2800万元问题。江汇公司、九黎公司主张还在结算审计中，并未扣除***管理费和质量保证金。根据***与江汇公司签订的目标管理责任书，工程竣工结算审计结束60日内，江汇公司才扣除工程质量保证金及管理费，由于案涉工程正在结算审计中，江汇公司应付***工程款尚不确定，而且***也未提供证据证明江汇公司已扣除工程质量保证金及管理费，故***请求江汇公司、九黎公司支付工程款2800万元的理由不能成立，本院不予支持。 关于一审不准许***申请工程造价鉴定，程序是否违法。***主**汇公司、九黎公司未交审计费，故意拖延审计，没有提供相关证据证明，并且重庆中宏建设监理有限公司向一审法院回函内容也不能证明***主张的事实，故***的该主张本院不予采纳。由于一审法院已向重庆中宏建设监理有限公司进行调查核实，重庆中宏建设监理有限公司并作出书面回复，***再向本院申请调查审计的事实，本院不予采纳。据此，案涉工程竣工结算审计工作正在进行中，***申请工程造价鉴定不符合法律规定，一审法院不予准许，审理程序并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费190800元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　丁咏梅 审判员　　黄　飞 审判员　　*** 二〇二三年五月十五日 书记员　　简　鑫 -1–