重庆江津区兴茂建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区北海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂05民终241号

上诉(一审原告)：杨明熊，男，1974年7月8日出生，汉族，住湖南省武冈市荆竹铺镇平原**组**号，公民身份号码：4326231974********。

委托诉讼代理人：文军，广西海城律师事务所律师。

被上诉人(一审被告)：重庆江津区兴茂建筑工程有限责任公司，住所重庆市江津区长冲64号，统一社会信用代码：91500116203589150G。

法定代表人：叶勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何能容，广西唐程律师事务所律师。

上诉人杨明熊因与被上诉人重庆江津区兴茂建筑工程有限责任公司（简称兴茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨明熊及其委托诉讼代理人文军，被上诉人兴茂公司的委托诉讼代理人何能容到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

杨明熊上诉请求：撤销一审判决第三项，改判被上诉人兴茂公司向上诉人杨明熊支付家庭电表安装劳务费147964.01元及资金占用损失7300.5元（以147964.01元为本金，按人民银行同期贷款利率4.35%的标准，自2017年8月19日起，计算至被上诉人兴茂公司实际支付之日止），合计155264.51元。事实和理由:一审判决以杨明熊请求兴茂公司向其支付家庭电表安装劳务费147964.01元及资金占用损失7300.5元，缺乏事实依据而予以驳回，属于事实认定与法律适用错误。本案《工程承包补充合同》第三条约定：“假如北海市建筑工程监督站在竣工验收中，以水电班组不能安装家庭电表为理由，验收不合格。乙方不能得到工程款，甲方就要给付乙方安装家庭电表的安装款。家庭电表的安装款的计算原则上按照北海市安装工时费定额计算。”杨明熊根据兴茂公司要求对家庭电表安装工程施工，因在竣工验收中不合格，后杨明熊所施工的家庭电表安装工程由第三方桂建电力工程公司重新施工安装，桂建电力工程公司的报价为147964.01元，参照上述合同约定，兴茂公司应向杨明熊支付劳务费147964.01元及资金占用损失7300.5元。

兴茂公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确；上诉人的上诉请求及事实理由不成立。

杨明熊向一审法院起诉请求：一、判决被告兴茂公司向原告杨明熊支付劳务费（以质保金名义扣除）58397.46元及资金占用损失2881.31元（以58397.46元为本金，按人民银行同期贷款利率4.35%的标准，自2017年8月19日起，计算至被告实际支付之日止，暂计至2018年10月7日，小计2881.31元），合计61278.77元；二、被告兴茂公司向原告杨明熊支付家庭电表安装劳务费147964.01元及资金占用损失7300.5元（以147964.01元为本金，按人民银行同期贷款利率4.35%的标准，自2017年8月19日起，计算至被告实际支付之日止，暂计至2018年10月7日，小计7300.5元），合计155264.51元;三、被告兴茂公司向原告杨明熊支付自收到保证金次日起至实际退还之日止的资金占用利息2913.9元；上述费用合计219457.18元。

一审法院认定事实：2014年7月27日，原告杨明熊（乙方）与兴茂公司项目部（甲方）签订《工程劳务承包合同》，约定：工程地址为广西北海市银海区上海路交文卫路；承包工程范围是按设计施工图，设计变更，建筑施工图，结构施工图，水电施工图（包括2号楼第二层变更后的水施工图），设计总说明及配套图集；下列工作不在承包价包干范围：（六）属于供电部门直接安装的所有动力电；劳务费支付：（四）杨明熊保质保量完成全部约定工程项目后，双方和监理公司、相关执法部门检查通过，双方将劳务费核对清楚，在兴茂公司项目部确认杨明熊不欠工人工资后，双方结付95%工程款费和退还保证金。（五）扣5%的工程款作为保修金，保修期1年，在保修期内兴茂公司项目部通知杨明熊履行保修义务，10小时内杨明熊未履行保修义务，兴茂公司项目部可以使用保险金另行聘请人员实施保修工作，费用在保修金中扣减；十七、双方签订协议之日三个工作日内，杨明熊向兴茂公司项目部缴纳合同履约保证金5万元，待该工程主体结构完工七日内兴茂公司项目部退还杨明熊履约保证金5万元。2014年7月28日，杨明熊向兴茂公司交纳水电班组保证金5万元。2017年6月24日，杨明熊又与兴茂公司项目部签订《工程承包补充合同》约定：本案工程总工程款为1167949.2元（即1123927.2元+44022元）。假如北海市建筑工程监督站在竣工验收中，以水电班组不能安装家庭电表为理由，验收不合格。杨明熊不能得到工程款，兴茂公司就要给付杨明熊安装家庭电表的安装款。家庭电表的安装款的计算原则上按照北海市安装工时费定额计算。2017年8月20日，杨明熊与北海合家物业服务有限公司金鸡大厦物业服务中心、兴茂公司工作人员王涛等共同签字确认了《金鸡大厦给排水与入户电表安装自检合格交接单》。诉讼过程中，杨明熊自认兴茂公司于2015年11月30日向其退回2万元保证金，之后退回3万元保证金。经双方当事人庭审确认，本案工程于2017年8月19日竣工，杨明熊已向兴茂公司交付本案工程。兴茂公司确认已向杨明熊支付部分工程款，尚欠杨明熊工程款583973.46元未支付。

一审法院认为：双方当事人争议的焦点为：一、本案《工程劳务承包合同》、《工程承包补充合同》的性质及效力如何；二、被告兴茂公司应否向原告杨明熊支付家庭电表安装费及资金占用损失；三、被告兴茂公司应否向原告杨明熊支付尚欠工程款占用利息损失以及保证金占用利息损失。关于本案《工程劳务承包合同》、《工程承包补充合同》的性质及效力问题。该院认为，原告杨明熊与被告兴茂公司的项目部签订的《工程劳务承包合同》及《工程承包补充合同》虽然名为劳务合同及其补充协议，但根据合同内容，原告所承包的工程内容是以原告的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成的，为本案工程的一部分，故双方当事人签订的《工程劳务承包合同》及《工程承包补充合同》所涉及内容并非工程施工过程中纯粹的劳务作业部分，而是建设工程本身，即上述二份合同应为建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，因原告作为自然人不具有进行建筑施工的资质，故原告、被告双方签订的《工程劳务承包合同》及《工程承包补充合同》均为无效合同。关于被告兴茂公司应否向原告杨明熊支付家庭电表安装费及资金占用损失的问题。根据本案《工程承包补充合同》关于被告应向原告支付家庭电表安装费的相关约定，如本案工程出现了在北海市建筑工程监督站以水电班组不能安装家庭电表为理由验收不合格导致原告不能得到工程款的情况，被告应按照北海市安装工时费定额标准向原告支付家庭电表的安装款，即该约定为附条件的约定。本案中，原告已就本案工程取得了部分工程款，由于原告并未提交证据证实被告应向原告支付家庭电表安装费的条件已经成就，即本案工程曾因水电班组不能安装家庭电表的原因导致验收不合格、原告因该工程不合格导致未取得工程款等事实已经发生，故依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告应承担举证不能的后果，对原告关于支付家庭电表安装费及资金占用损失的请求，该院不予支持。关于被告兴茂公司应否向原告杨明熊支付尚欠工程款占用利息损失以及保证金占用利息损失的问题。第一，本案《工程劳务承包合同》、《工程承包补充合同》虽属无效合同，但鉴于本案工程已经竣工验收并交付被告使用的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告有权依约向被告主张本案的工程款。本案中，双方当事人均确认本案总工程款为1167949.2元，其中扣除5%作为工程保修金，保修期为1年。结合本案工程已于2017年8月19日竣工、被告自认尚欠本案工程款58397.46元的事实，原告主张被告应向其支付工程款58397.46元具有事实依据，该院予以支持。此外，原告主张被告向其支付尚未支付工程款的占用利息，被告虽抗辩已经多次通知原告领取，但并未提供相关证据予以证实。该院认为，被告既认可其应于2018年8月19日即本案工程质保期届满后向原告支付工程余款，但客观上并未支付，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，结合本案合同未约定欠付利息标准的事实，被告应向原告支付资金占用利息为：以尚欠工程款58397.46元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自本案工程质保期限届满之日即2018年8月19日计至被告清偿之日止。对原告超出上述标准部分的请求，该院不予支持。第二，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因本案《工程劳务承包合同》为无效合同，而本案双方当事人对该合同无效的后果均存在一定的过错，故应依法各自承担相应的责任。本案中，被告自2014年7月28日收取原告的5万元保证金之日起至2015年11月30日向原告返还该保证金之日期间，取得了因该款项产生的相应孳息，鉴于双方当事人均存在过错，则任何一方不得因该过错行为获取相应的利益，故被告应向原告返还占用该保证金期间的利息，即以5万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2014年7月28日起计至2015年11月30日止。综上所述，原告杨明熊请求被告兴茂公司支付剩余工程余款及工程款占用利息损失、保证金占用期间的利息损失，具有事实和法律依据，该院予以支持；但原告杨明熊请求被告兴茂公司向其支付本案工程家庭电表安装费用及资金占用损失，缺乏事实依据，该院予以驳回。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“第一款”第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、被告重庆江津区兴茂建筑工程有限责任公司向原告杨明熊支付工程款58397.46元及利息（利息计算标准：以58397.46元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2018年8月19日计至被告重庆江津区兴茂建筑工程有限责任公司清偿之日止）；二、被告重庆江津区兴茂建筑工程有限责任公司向原告杨明熊支付保证金占用利息（利息计算标准：以5万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2014年7月28日起计至2015年11月30日止）；三、驳回原告杨明熊的其他诉讼请求。

本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理，对一审判决认定的案件事实予以确认。

本案双方当事人二审争议的焦点为：被上诉人兴茂公司是否应当向上诉人杨明熊支付家庭电表安装费及资金占用损失。

本院认为，本案《工程劳务承包合同》和《工程承包补充合同》均无效，上诉人杨明熊所施工的本案家庭电表安装工程，竣工验收不合格，后由第三方重新施工安装。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，在建设工程施工合同无效的情况下，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，必须符合“建设工程经竣工验收合格”这一条件，依法才应予支持。上诉人杨明熊关于参照《工程承包补充合同》第三条约定支付安装家庭电表工程价款的请求，因上诉人杨明熊所施工的本案家庭电表安装工程经验收不合格，不符合该规定，依法不应予以支持。况且，也没有证据证明上诉人杨明熊所施工的本案家庭电表安装工程验收不合格的理由是水电班组不能安装家庭电表，上诉人杨明熊该请求，也不符合本案《工程承包补充合同》第三条约定的被上诉人兴茂公司应付给上诉人杨明熊安装家庭电表安装款的条件，即上诉人杨明熊所施工的本案家庭电表安装工程“北海市建筑工程监督站在竣工验收中，以水电班组不能安装家庭电表为理由，验收不合格”。因此，上诉人杨明熊请求参照上述合同约定由被上诉人兴茂公司向其支付家庭电表安装工程劳务费及资金占用损失的主张，缺乏事实和法律依据，一审判决驳回其请求，并无不当，本院应予维持。但一审判决在上诉人杨明熊的该请求不符合参照合同约定支付工程价款法定条件的情况下，根据无效的《工程承包补充合同》约定和适用最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，不支持上诉人杨明熊该请求，理由欠妥；适用《中华人民共和国合同法》第五十二条“第一款”第一项不当，本院一并予以纠正。

综上所述，上诉人杨明熊上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和阐述理由虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条、第三百三十四条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3405.29元（上诉人杨明熊已预交4592元），由上诉人杨明熊负担，由本院退还1186.71元给上诉人杨明熊。

本判决为终审判决。

审 判 长　丘富圣

审 判 员　文庆强

审 判 员　明　智

二〇一九年四月十八日

法官助理　姚香霞

书 记 员　龙财新