贵州嘉镛国际物流有限公司、重庆江津区兴茂建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黔民终972号

上诉人（原审被告）：贵州嘉镛国际物流有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山区经济开发区钟山中路（新世纪大厦10楼），组织机构代码：69754331-1。

法定代表人：蒙思卉，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：蒙洪波，系该公司项目经理。

委托诉讼代理人：牟林，贵州新黔景律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆江津区兴茂建筑工程有限责任公司，住所地重庆市江津区长冲64号，组织机构代码：20358915-0。

法定代表人:叶勇，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘艳，重庆捷讯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙远强，重庆捷讯律师事务所律师。

第三人：张智贵，男，汉族，1981年2月13日生，住贵州省六盘水市钟山区，现住：贵州省六盘水市钟山区。

第三人：黄和银，男，1975年12月17日生，汉族，住重庆市云阳县，现住：贵州省六盘水市。

重庆江津区兴茂建筑工程有限责任公司（以下简称兴茂公司）与贵州嘉镛国际物流有限公司（以下简称嘉镛公司）以及第三人张智贵、黄和银建设工程施工合同纠纷一案，兴茂公司于2015年10月8日向六盘水中院提起诉讼，六盘水中院受理后于2016年3月25日作出（2015）黔六中民初字第00121号民事判决，兴茂公司提出上诉，贵州省高级人民法院于2016年12月15日作出（2016）黔民终336号民事裁定，将本案发回重审。六盘水中院立案后，于2017年7月8日作出（2017）黔02民初13号民事判决。嘉镛公司不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法公开进行了审理。上诉人贵州嘉镛国际物流有限公司委托诉讼代理人牟林、蒙洪波，被上诉人重庆江津区兴茂建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人刘艳、孙远强，原审第三人张智贵到庭参加法庭调查。原审第三人黄和银经法院依法通知，未到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。

贵州嘉镛国际物流有限公司不服一审法院判决，向本院提出上诉，请求：1、请求撤销（2017）黔02民初13号民事判决第三项，改判上诉人不承担退还保证金300万元的责任；2、请求撤销（2017）黔02民初13号民事判决第四项，改判上诉人不承担退场费110万元；3、上诉人费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人已经向上诉人交纳保证金300万元不是事实。兴茂公司至今没有交纳300万元保证金给上诉人。一审中被上诉人向法院提供的汇款依据全部是汇给案外人蒙兴燕，蒙兴燕主张是向李远东的个人借款，且汇款金额是200多万元并非300万元，并提供案外人蒙兴燕归还部分借款的依据证实其主张。二、一审法院将李远东与第三人黄和银签订的《退场协议》中约定的110万元退场费直接判决由上诉人退给被上诉人的事实不清。李远东代表被上诉人与第三人黄和银签订的《退场协议》，约定由被上诉人支付给黄和银退场费110万元，在该协议上，上诉人不是担保人，也不是支付退场费的责任人，仅是案外人蒙兴燕作为担保人签名，上诉人并没有委托蒙兴燕担保，纯属蒙兴燕个人行为，与上诉人无关。被上诉人与第三人达成的退场协议不能由上诉人履行。

二审中，上诉人嘉镛公司对其第三点上诉请求“上诉人费由被上诉人承担”明确为：“一、二审诉讼费由被上诉人承担”。

被上诉人兴茂公司答辩：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人应该退还我方300万元保证金、110万元的退场费。一：1、合同约定了履约保证金的事实；2、我方委托了三位案外人向蒙兴燕转款了300万元，是基于相信蒙兴燕是上诉人全权代理人，且事后上诉人反复出具了收据确认了该事实，因此我方认为上诉人是实际收到了该300万元保证金；3、蒙兴燕收取300万元是职务行为，也是代理行为，蒙兴燕是上诉方法定代表人的母亲，且是第一次一审庭审中上诉人的诉讼代理人，上诉人提交的代付工程款协议书和退场协议中均体现蒙兴燕是上诉人公司的全权代理人和副总经理；4、我方所打款的300万元保证金是分五次打款，且转款金额和五份收款收据是一致的，上诉人五次出具收据且加盖公司财务章，上诉人否认收到该款项是不符合事实依据和自相矛盾的；5、黄和银在第二次一审质证中也证实了答辩人向上诉人打款的事实。二：1、110万元的退场费，答辩人对涉案工程施工后将挡墙和土石方部分分包给张智贵班组，工程完工后，双方签订了结算清单，后因上诉人施工手续和资金问题导致工程合同无法继续履行，答辩人与黄和银班组、蒙兴燕又签订了退场协议，约定除了黄和银缴纳的200万元保证金外，其工程产值是110万元，在签订结算清单和退场协议时蒙兴燕均代表上诉人对协议内容进行确认，并承诺由上诉人代为支付，但至今上诉人均未完全支付，作为涉案工程总包方，有权依据合同，向上诉人主张工程款，因此一审法院判决正确。补充：1、保证金方面，上诉人在第一次一审提交的质证意见中明确承认收取了保证金；上诉人在第一次一审开庭答辩和质证时均承认收到了200万元保证金，可见上诉人陈述的没有收到保证金是自相矛盾，从行业惯例来看，必须要缴纳保证金才能进场施工，由此可以看出我方是缴纳了保证金，如果没有缴纳，上诉人应该提出缴纳通知，但是上诉人没有。2、退场费方面，2015年7月17日，李远东和黄和银签的退场协议实际上是三方协议，蒙兴燕是代表上诉人方，2015年10月10日黄和银和蒙兴燕又签订了补充协议，该协议上有上诉人嘉镛国际的盖章，该协议是对之前的退场协议的进一步认可，说明蒙兴燕是得到了上诉人的授权，所以该协议当然约束上诉人。

原审第三人张智贵没有答辩意见。

一审中，原审原告兴茂公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决解除双方签订的建设工程施工合同及补充协议；二、判决嘉镛公司支付兴茂公司已完工程款2,750,000元（最终以实际建筑工程造价鉴定结论为准）；三、判决嘉镛公司支付兴茂公司已完工工程材料费、人工费1,000,000元（最终以实际建筑工程造价鉴定结论为准）；四、判决嘉镛公司退还兴茂公司工程保证金3,000,000元，并赔偿兴茂公司从打款之日起至付清时止的逾期违约金，从2014年2月25日起计算至2015年9月25日止的违约金1,710,000元；五、判决嘉镛公司赔偿兴茂公司因嘉镛公司违约给兴茂公司造成的经济损失482,565元；六、判决嘉镛公司赔偿兴茂公司退场费1,100,000元；七、本案诉讼费、鉴定费等由嘉镛公司承担。

一审法院查明事实如下：2014年2月20日，兴茂公司作为乙方，贵州圣庄国际物流有限公司作为甲方，签订建设工程施工合同，兴茂公司取得位于贵州省××水月园区贵州圣庄国际物流园区六盘水市煤炭交易中心的工程。双方约定的工程内容为：总建筑面积约为6.2万平方米，其中信息办公大楼2.8万平方米，一栋，框（剪）架结构，地下室一层，-F1层高4.7米，F1层高6米，F2层高5.1米，F3-26层高3.6米；公寓式办公大楼2.8万平方米，F26+1一栋，-F1层高4.7米，F1-2层高5.1米，F3-26层高3.6米，全框（剪）架结构，附属配套工程（沿街商铺），框架结构，6000平方米，F3+1、F2+1各一栋-F1层高4.7米，F1-2、3层高4.8米（以实结算）。双方约定履约保证金3,000,000元。2014年2月28日，兴茂公司与贵州圣庄国际物流有限公司签订《补充协议》，对主合同工程内容补充为：现一期一栋建筑面积只有2.8万平方米，如余下3.4万平方米，在6个月内未能施工，甲方赔付乙方一期合同总造价20%的违约金。对工程款（进度款）支付时间、保证金的存入和退还时间进行了补充约定，第三条约定兴茂公司在签订施工合同后立即进场，进场后向贵州圣庄国际物流有限公司的银行账户存入3,000,000元作为履约保证金，保证金的退还为一次性无息退还，退还时间为收到保证金后8个月。

2014年2月13日，兴茂公司作为甲方，即分包人，贵阳天翔建筑劳务有限公司作为乙方，即承包人，签订劳务分包合同，约定的工程名称为六盘水市煤炭交易中心，建筑面积为2栋高层（含地下车库），建筑面积约6.2万平方米（其中一栋约推迟4个月后）。承包价格为：本工程基础以上按建筑面积总和单价430元/平方米（不含税）包干计算，建筑面积计算规则按照2004版《贵州省建筑工程建筑面积计算规则》的相关规则计算，基础工程按实结算。黄和银作为乙方委托代理人签字。

2014年2月26日，兴茂公司作为甲方，重庆洋航建筑劳务有限公司作为乙方，签订六盘水挖孔桩劳务分包合同，约定的工程名称为六盘水市煤炭交易中心，建筑面积为2栋高层（含地下车库），建筑面积约6.2万平方米（其中一栋约推迟4个月后）。分包范围为：凡建筑结构施工交底纪要，施工组织、涉及所含的挖孔桩工程（含桩的护壁浇砼、支模扎筋、安全防护等），孔桩采用爆破（含炸材、爆破手续、人工费等）。付款方式为：乙方垫资修建进场到基础所有验收完工后，甲方支付已完阶段的进度款总额为20万元整，时间在收方计量后支付；其后余下余款在主体结构六层楼后一个月内付清。由于甲方原因产生的主体结构未能正常施工到六楼，所延期耽误的损失由甲方承担，并在孔桩完工后，耽误期间5个月内甲方应支付乙方余下工程款（除正常施工外），做二栋以前甲方足额向乙方支付一期工程款。甲方代表签名为王友明。乙方代表签名为王泽保。当日，王泽保向重庆洋航建筑劳务有限公司出具承诺书，承诺贵州省六盘水市煤炭交易中心综合楼（一期）项目的挖孔桩工程进场至施工过程中所发生的一切质量及安全事故由其自行承担，与重庆洋航建筑劳务有限公司无关。2014年5月14日，兴茂公司作为甲方，重庆洋航建筑劳务有限公司作为乙方，签订补充协议，约定：1、原挖孔桩2014年2月26日签订的主合同不变。2、主合同挖孔桩：由于业主增加一层地下室，现改为独立桩。3、独立桩基地梁单价按860元/m3计（原槽浇砼，按图设计尺寸）。乙方签名处仅有王泽保签字。

2014年4月4日、6日，六盘水水月产业园区管委会住建局向兴茂公司发出建设工程安全督察停工整改通知书。

2015年5月2日，兴茂公司向李远东出具委托书，委托李远东前往六盘水市与发包方、劳务公司代表商谈退场事宜，委托事项包括但不限于关于退场费用、退场条件等事宜的商谈。

2015年7月17日，兴茂公司作为甲方，黄和银作为乙方，蒙兴燕作为丙方签订退场协议，约定了退场的相关费用，并约定甲、乙双方就保证金和其他费用退还达成共识后，乙方即将材料清场。

2015年9月29日，嘉镛公司作为甲方，庞先荣、张智贵作为乙方签订代付工程款协议书，载明“兴茂建司将基坑土石方工程及护壁挡土墙工程分包给王泽保、庞先荣、张智贵（三人合伙）施工，因兴茂建司拖欠乙方工程款，影响业主嘉镛公司的项目施工进度，经兴茂建司授权，李远东王泽保委托，嘉镛公司同意甲乙双方就代付兴茂建司所欠工程款事宜达成如下协议条款约定庞先荣与兴茂公司结算的已完工程的工程款事宜达成如下协议条款”，约定乙方与兴茂公司结算的已完工程的工程款为1499000元，嘉镛公司已代为支付270000元，尚有1229000元未付，嘉镛公司同意依据委托代为支付给乙方。

2014年10月22日，贵州圣庄国际物流有限公司变更为贵州嘉镛国际物流有限公司。

另查明，兴茂公司委托案外人李欣朋、刘建君、汪丹向案外人蒙兴燕账户转款共计300万元，2014年2月25日贵州圣庄国际物流有限公司向兴茂公司出具《收款收据》，载明收到兴茂公司支付的工程保证金300万元，并备注2014年1月的五张收据作废。蒙兴艳系本案原一审中嘉镛公司的委托诉讼代理人，本案庭审中嘉镛公司代理人陈述蒙兴艳系嘉镛公司法定代表人蒙思卉之母，涉案《退场协议》上蒙兴艳在担保人处签名。

在一审法院审理过程中，兴茂公司申请对工程造价等进行鉴定，后由于兴茂公司未按照一审法院外委办指定的期限内预交鉴定费，一审法院外委办按相关规定终结鉴定程序。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1、兴茂公司请求判决嘉镛公司以实际建筑工程造价鉴定结论为准支付已完工工程款，是否予以支持？2、对兴茂公司请求判决嘉镛公司以实际建筑工程造价鉴定结论为准支付已完工工程材料费、人工费的请求是否予以支持？3、对兴茂公司请求判决嘉镛公司退还工程保证金300万元并赔偿逾期违约金171万元是否予以支持？4、对兴茂公司主张因嘉镛公司违约给兴茂公司造成的经济损失482,565元的请求是否予以支持？5、兴茂公司请求判决嘉镛公司赔偿退场费110万元是否予以支持？

一审法院认为，对于合同及补充协议的解除问题，嘉镛公司同意解除，对该请求予以支持。

关于兴茂公司请求判决嘉镛公司以实际建筑工程造价鉴定结论为准支付已完工工程款、工程材料费、人工费的请求是否予以支持的问题。因兴茂公司对该几项费用的诉请是依据实际建筑工程造价鉴定结论为准，而在一审法院委托鉴定过程中，由于兴茂公司自身的原因导致鉴定程序终结，应由兴茂公司对此承担不利后果，但对于工程款问题，庭审中嘉镛公司认可《代付工程款协议书》的内容，第三人张智贵明确表示因与其有合同关系的是兴茂公司，故其基于该协议享有的权利由兴茂公司在本案中代为主张，嘉镛公司也表示同意按该协议支付相应款项，故根据该协议嘉镛公司应向兴茂公司支付未付尾款1,229,000元，对兴茂公司主张的其余数额，因兴茂公司不能举证证实，应承担举证不能的责任，不予支持。

关于兴茂公司请求判决嘉镛公司退还工程保证金3,000,000元并赔偿逾期违约金1,710,000元的请求是否予以支持的问题。通过庭审查明的事实，嘉镛公司收到兴茂公司3,000,000元保证金的事实存在，因双方合同已解除，应予返还，对该诉请予以支持，但对兴茂公司主张的逾期违约金，从兴茂公司提供的证据来看，无事实及法律依据，不予支持。

对兴茂公司主张嘉镛公司赔偿经济损失482,565元的请求，因兴茂公司不能提供充分证据证实，不予支持。

关于兴茂公司请求判决嘉镛公司赔偿退场费1,100,000元是否予以支持的问题。从庭审中查明的情况来看，庭审中嘉镛公司认可《退场协议》的内容，第三人黄和银明确表示与其有合同关系的是兴茂公司，故基于该协议享有的权利由兴茂公司在本案中代为主张，嘉镛公司也表示同意按该协议支付相应款项，故对兴茂公司诉请由嘉镛公司支付退场费1,100,000元的请求予以支持。

一审法院判决：一、解除重庆江津区兴茂建筑工程有限责任公司与贵州嘉镛国际物流有限公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；二、由贵州嘉镛国际物流有限公司于本判决生效后十日内支付重庆江津区兴茂建筑工程有限责任公司工程款1,229,000元；三、由贵州嘉镛国际物流有限公司于本判决生效后十日内退还重庆江津区兴茂建筑工程有限责任公司保证金3,000,000元；四、由贵州嘉镛国际物流有限公司于本判决生效后十日内支付重庆江津区兴茂建筑工程有限责任公司退场费1,100,000元；五、驳回重庆江津区兴茂建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费82,055元，由重庆江津区兴茂建筑工程有限责任公司负担38,565元，贵州嘉镛国际物流有限公司负担43,490元。

对于一审查明的事实，本院予以确认。二审调查中，嘉镛公司认可除了上诉状中载明的两点上诉理由外，其对一审判决没有其他争议点。

二审中，上诉人提交了三组证据。第一组证据是上诉人营业执照和法定代表人身份证明，证明上诉人的主体资格；第二组证据是整改书和建设工程复工申请报告书，证明是因被上诉人施工造成路基坍塌，被六盘水水月园区管委会责令停工整改后，就未再履行施工合同，是被上诉人方未履行合同导致停工至今；第三组证据是移交手续，证明变压器等设施是由上诉人购买安装后移交给被上诉人，而不是被上诉人购买安装。

兴茂公司质证意见：对第一组证据的真实性和证明目的认可；对第二组证据真实性无异议，但是与本案上诉人的上诉请求无关；对第三组证据的真实性无法确认，原件手写单没有兴茂公司盖章，也与本案上诉人的上诉请求无关。第三人张智贵没有发表质证意见。

对于该三组证据，第一组证据系上诉人主体资格文件，各方无争议，本院予以认定；第二、三组证据，与上诉人的上诉请求无关，本院不予认定。

本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩情况，双方争议的焦点是：一、嘉镛公司是否应退还兴茂公司300万元保证金？二、嘉镛公司是否应支付兴茂公司110万元的退场费？

一、关于嘉镛公司是否应退还兴茂公司300万元保证金的问题。

本院认为，嘉镛公司应退还兴茂公司300万元保证金。理由：蒙兴燕作为嘉镛公司的全权代理人，收到了兴茂公司的300万元保证金，嘉镛公司向兴茂公司出具了《收款收据》予以确认，因此，嘉镛公司应退还兴茂公司300万元保证金。

第一，关于嘉镛公司主张蒙兴燕系案外人的抗辩，本院认为，蒙兴燕是嘉镛公司的全权代理人。首先，在本案第一次一审即（2015）黔六中民初字第00121号案中，被告嘉镛公司向原审法院提交了2015年9月29日甲方嘉镛公司、乙方庞先荣、张智贵签订的《代付工程款协议书》，协议书载明蒙兴燕系嘉镛公司全权代理人、公司副总经理，该证据系嘉镛公司提交，说明其是认可蒙兴燕全权代理人身份的。其次，在（2015）黔六中民初字第00121号案中，被告嘉镛公司向原审法院提交了《代表人身份证明书》，载明蒙兴燕系嘉镛公司董事长，是该公司的代表人，说明嘉镛公司明确认可蒙兴燕公司代表人的身份，而非“案外人”。再次，在2015年10月10日甲方黄和银乙方蒙兴燕就案涉工程签订的《补充协议》中，蒙兴燕承诺支付案涉工程相关费用，嘉镛公司还加盖了公章。综上可以认定，蒙兴燕并非上诉人所称的案外人，而是嘉镛公司的全权代理人，代表嘉镛公司就案涉工程履行了相应权利，其行为性质属于职务行为，其法律后果应当由嘉镛公司承担。

第二，关于嘉镛公司主张打给蒙兴燕的款项是蒙兴燕向李远东的个人借款的抗辩，本院认为，首先，从嘉镛公司举出的证据来看，其并未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的后果。其次，兴茂公司举证证明了其委托了三位案外人向蒙兴燕转款300万元的事实。再次，2014年2月25日贵州圣庄国际物流有限公司（后于当年10月改名为嘉镛公司）向兴茂公司出具了《收款收据》，载明收到了兴茂公司支付的工程保证金300万元，并备注2014年1月的五张收据作废，《收款收据》上还加盖了贵州圣庄国际物流有限公司财务专用章。可以相互印证嘉镛公司收到300万元保证金的事实。最后，嘉镛公司也未提交证据证明其已退还保证金的事实。

第三，在（2015）黔六中民初字第00121号案中，嘉镛公司向一审法院提交的《对重庆江津区兴茂建筑工程有限责任公司提供证据的质证意见》载明“被告（嘉镛公司）没有退还保证金的原因是原告（兴茂公司）未履行合同约定义务”，可见，嘉镛公司也已认可未退还保证金的事实。

综上，嘉镛公司应退还兴茂公司300万元保证金。

二、关于嘉镛公司是否应支付兴茂公司110万元的退场费的问题。

本院认为，嘉镛公司应支付兴茂公司110万元的退场费。如前所述，蒙兴燕是嘉镛公司的全权代理人，并非案外人，其行为性质属于职务行为。2015年7月17日甲方兴茂公司、乙方黄和银就案涉工程签订了《退场协议》，丙方蒙兴燕作为担保方签字，约定了退场的相关费用。该协议载明退场费用总计金额共310万元。扣除其中的保证金200万元，剩余的退场费用共计110万元。可见，该110万元的费用是经过兴茂公司、蒙兴燕所代表的嘉镛公司、劳务分包人黄和银三方共同认可的。并且，2015年10月10日甲方黄和银、乙方蒙兴燕“根据2015年7月17日由重庆江津兴茂建筑有限公司（代表李远东）、黄和银、蒙兴燕所签退场协议”，签订了《补充协议》。《补充协议》明确了由蒙兴燕分两次支付黄和银相应款项，嘉镛公司加盖了印章。

黄和银是兴茂公司的劳务分包人，兴茂公司作为建设工程施工合同的相对方，有权向发包人嘉镛公司主张该退场费。此外，一审法院判决由嘉镛公司支付兴茂公司退场费1,100,000元，黄和银对一审法院的判决并未提出上诉，本院予以确认。

综上，嘉镛公司应支付兴茂公司110万元的退场费。

综上所述，上诉人嘉镛公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39,600元，由贵州嘉镛国际物流有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　君

审判员　伍　静

审判员　何陆坤

二〇一七年十二月二十五日

书记员　蔡　芳